文/北京市集佳律師事務(wù)所 鄭海洋 董逸文
專利作為一種壟斷性權(quán)利，近年來愈發(fā)受到國內(nèi)企業(yè)重視。總體上，我國專利事業(yè)呈現(xiàn)量質(zhì)齊升、穩(wěn)中有進(jìn)的態(tài)勢，更多的市場主體也充分認(rèn)識到了通過專利維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的重要性。但也應(yīng)看到，惡意利用專利制度的現(xiàn)象也頻頻發(fā)生。
近日，筆者代理了一起專利無效案件。國內(nèi)A公司在參加某國際展覽會時接觸、了解了外國B公司展出的一款新型機(jī)械產(chǎn)品，由于該產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)原理并不復(fù)雜，A公司馬上將該產(chǎn)品申請了實用新型專利并隨后獲得授權(quán)。此后B公司擬將該產(chǎn)品銷往中國，并進(jìn)行了自由實施分析（Freedom to Operate，F(xiàn)TO）調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了該專利。B公司從合規(guī)角度考慮決定無效該專利，并最終使用展會公開材料無效了該專利。
上述案件本身并無特殊之處，涉案技術(shù)方案亦不復(fù)雜。B公司通過無效宣告程序掃清了障礙，得以“正?！边M(jìn)入中國市場。但筆者注意到，由于相關(guān)證據(jù)都是域外證據(jù)，且該案還經(jīng)歷了行政訴訟等多個程序，B公司在舉證和行政、司法程序中花費了大量的時間、精力和金錢，還耽誤了產(chǎn)品進(jìn)入中國市場的時機(jī)，喪失了多年的市場交易機(jī)會?？梢姡鲜鰫阂獬u現(xiàn)有技術(shù)的非正常專利已經(jīng)造成了損害，B公司理應(yīng)獲得民事救濟(jì)，否則對B公司是不公平的。
基于當(dāng)前的法律實踐，筆者嘗試從民事救濟(jì)的角度對此問題進(jìn)行探討。
一、非正常專利申請、專利惡意訴訟與非正常專利
第四次修改后的《專利法》在第二十條規(guī)定，申請專利和行使專利權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，不得濫用專利權(quán)損害公共利益或者他人合法權(quán)益。誠實信用原則雖被提出，但目前尚缺乏具體的操作范式，過于上位化。一般認(rèn)為，非正常專利申請、專利惡意維權(quán)是違反誠實信用原則的兩種具體表現(xiàn)，應(yīng)得到重視。
針對非正常專利申請，國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)在2021年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范申請專利行為的辦法》中，列舉了所提交專利申請存在編造、偽造或變造發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容、實驗數(shù)據(jù)或技術(shù)效果，或者抄襲、簡單替換、拼湊現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計等類似情況等9種非正常申請專利行為，并規(guī)定了相關(guān)罰則。
針對專利惡意訴訟，即專利侵權(quán)訴訟當(dāng)事人明知其不享有訴權(quán)而提起訴訟，或者以侵害他人合法權(quán)益為目的而惡意行使訴訟中的具體權(quán)利的行為，最高人民法院已經(jīng)在《民事案件案由規(guī)定》中增加了“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”的案由。實踐中，典型的惡意訴訟一般包括當(dāng)事人明知另一方當(dāng)事人不侵犯其專利權(quán)，或自身惡意取得專利權(quán)，或明知專利權(quán)屬于現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計，仍然基于該專利權(quán)提起專利侵權(quán)訴訟等情形。專利權(quán)人惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟造成損害后，被損害方可以直接依“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”的案由提起訴訟并獲得賠償。
但是，筆者認(rèn)為，除非正常專利申請、專利惡意訴訟之外，還存在一種違背專利法立法宗旨、違反誠實信用原則的情況，即被授權(quán)的非正常專利的存在（存續(xù)）本身。本文中，參考國家知識產(chǎn)權(quán)局對于非正常專利申請的定義，筆者認(rèn)為，可以將非正常專利申請的“漏網(wǎng)之魚”，即因各種原因而被授權(quán)的非正常專利申請定義為“非正常專利”，尤其是那些通過不正當(dāng)手段（如抄襲、簡單替換、拼湊現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計）而獲得授權(quán)的專利。
雖然隨著國家知識產(chǎn)權(quán)局對于非正常專利申請打擊力度的不斷增強(qiáng)，非正常專利數(shù)量會明顯減少，但是此類專利顯然并不能被杜絕。如果非正常專利申請所抄襲的現(xiàn)有技術(shù)是通過使用公開等方式公開的非專利文獻(xiàn)類現(xiàn)有技術(shù)，則一般難以通過檢索發(fā)現(xiàn)；實用新型與外觀設(shè)計無須經(jīng)過實質(zhì)審查，易獲得授權(quán)。上述情形中，非正常專利更加難以被發(fā)現(xiàn)和打擊。
二、被授權(quán)的非正常專利之存在本身也會造成損害
非正常專利申請對行政資源的浪費，惡意訴訟、濫用訴權(quán)等訴訟行為對司法資源的浪費以及對被控侵權(quán)方合法利益的侵害，是顯性的、常見的；但業(yè)界可能往往忽視了被授權(quán)的非正常專利的存在本身（即使權(quán)利人不積極行使權(quán)利）對市場的損害。
專利權(quán)是排他權(quán)，每一份專利權(quán)的存在都是從公共領(lǐng)域中畫出一塊“自留地”，不許他人進(jìn)入。非正常專利的存在本身就屬于對公共領(lǐng)域的侵占，對于被抄襲的一方而言，非正常專利的存在無異于“鳩占鵲巢”。理論上，如果一個嚴(yán)格遵守法律的合格市場參與者想要進(jìn)入該“自留地”（市場），那么非正常專利的存在就是一個不可忽略的障礙，該市場參與者只能選擇清除障礙（無效該專利）或者繞開障礙（規(guī)避設(shè)計），或者干脆放棄進(jìn)入。而無論選擇那種方式，市場參與者都需要花費額外的時間和成本，對其正常經(jīng)營都會產(chǎn)生不利的影響或損失。例如，為避免專利侵權(quán)風(fēng)險而未能及時進(jìn)入市場進(jìn)而遭受市場競爭利益損失（典型情形如因擱置產(chǎn)品上市計劃、縮減生產(chǎn)銷售規(guī)模、不進(jìn)行市場宣傳等決定而造成市場份額丟失、商品或服務(wù)知名度損失等），以及通過專利無效宣告請求程序排除專利障礙的爭議解決費用等。非正常專利的存在（存續(xù)）既不能促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，還阻礙了經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，顯然與《專利法》的立法目的相悖。
實踐中，外國企業(yè)在新產(chǎn)品上市前，進(jìn)行技術(shù)的自由實施分析已經(jīng)是較為常見的合規(guī)動作。而隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國內(nèi)企業(yè)也愈加注意合規(guī)管理，尤其是上市公司，對此更為關(guān)注，其對主要產(chǎn)品進(jìn)行的FTO分析已較為常見。與此同時，相關(guān)法律法規(guī)也漸趨嚴(yán)格，如證監(jiān)會令[第153號]【1】、上證發(fā)[2020]101號【2】、證監(jiān)會公告[2019]6號【3】等多個文件，都要求上市企業(yè)不得存在主要資產(chǎn)在核心商標(biāo)、專利、專有技術(shù)等方面的糾紛和潛在糾紛。
在此趨勢下，相比于不在乎專利侵權(quán)與否而直接“大干快上”的市場主體而言，合規(guī)企業(yè)將為非正常專利的存在而付出更大的合規(guī)成本。如果合規(guī)企業(yè)不能得到有效救濟(jì)，就會造成“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，嚴(yán)重違背專利法的立法目的。
三、非正常專利造成的損害應(yīng)當(dāng)通過反不正當(dāng)競爭法獲得民事救濟(jì)
可見，即使不去行權(quán)，非正常專利的存在依然會為專利權(quán)人帶來更多的交易機(jī)會，而降低其他經(jīng)營者的交易機(jī)會。如果非正常專利的申請人/專利權(quán)人（下稱“非正常權(quán)利人”）的違法行為得不到規(guī)制，其行為就不能得到有效遏制。
最新出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號，簡稱反法新《司法解釋》）中，第一條即給出了《反不正當(dāng)競爭法》第二條經(jīng)營者損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益等行為作為法律適用基礎(chǔ)的依據(jù)【4】。但需要指出的是，對于新型不正當(dāng)競爭行為所損害的權(quán)益，目前尚未明確立法確定其權(quán)利基礎(chǔ)，對這些不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)也尚不明晰；且從民事權(quán)利的社會公開性和邊界明晰程度來看，許多受損害的權(quán)益也難以具有絕對權(quán)的特點。因此，為了防止《反不正當(dāng)競爭法》第二條的“誠實信用原則”被過度適用，以及避免行為人承擔(dān)超過應(yīng)有限度的責(zé)任，還需要結(jié)合侵權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的理論，明確上述不正當(dāng)行為的責(zé)任要件與界限。
我國民法學(xué)界的通說認(rèn)為，侵權(quán)行為包括故意以違背善良風(fēng)俗的方法導(dǎo)致他人損失的不典型侵權(quán)行為，即“故意背俗侵權(quán)”【5】。在侵權(quán)人以違背善良風(fēng)俗的行為（即背俗要件），故意對他人的純粹經(jīng)濟(jì)利益造成損害（即故意要件）的情況下，受損害一方可以以自己受到的純粹經(jīng)濟(jì)損失主張賠償，而不限于基于絕對權(quán)受到損害而進(jìn)行主張【6】。本文所討論的因非正常專利申請/存續(xù)造成他人的市場競爭利益的損失，即屬于“純粹經(jīng)濟(jì)損失”。因此，可以參考侵權(quán)法學(xué)說當(dāng)中的“故意背俗侵權(quán)”理論，并結(jié)合反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域中的特殊情形，對上述不正當(dāng)行為進(jìn)行具體判斷。
（一）違反商業(yè)道德的行為
在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域中，如參照侵權(quán)法學(xué)說中的“故意背俗侵權(quán)”理論，“背俗要件”顯然應(yīng)當(dāng)指對《反不正當(dāng)競爭法》第二條所稱的商業(yè)道德的違反。根據(jù)反法新《司法解釋》第三條的規(guī)定，判斷“商業(yè)道德”的因素包括“行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿、對消費者權(quán)益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素”，也就是說，在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域中，“背俗要件”應(yīng)該指行為人做出違背上述“商業(yè)道德”的行為。
對于本文所討論的非正常專利造成他人市場競爭利益等損失的情形，一方面，非正常權(quán)利人在提交抄襲他人現(xiàn)有技術(shù)的非正常專利申請，或繳納專利年費使非正常專利存續(xù)時，主觀上明顯有通過非正常專利獲取明顯違反專利法立法目的的不正當(dāng)商業(yè)利益的意圖；另一方面，如前文所述，市場上其他合規(guī)經(jīng)營者必然因非正常專利而受到不利影響，難以形成專利法立法目的所期待的鼓勵創(chuàng)新的市場競爭秩序，而呈現(xiàn)了劣幣驅(qū)逐良幣的情形，從而長遠(yuǎn)上侵害了社會公共利益和消費者權(quán)益。因此，上述不正當(dāng)行為無疑是一種違反反不正當(dāng)競爭法所稱的“商業(yè)道德”的行為。
（二）故意造成他人商業(yè)利益的損害
關(guān)于“故意要件”，我國學(xué)者一般參照德國法上對“故意背俗侵權(quán)”的規(guī)定進(jìn)行解釋，認(rèn)為故意要件并不是指明知其損害他人利益的行為違反善良風(fēng)俗，而是明知損害的發(fā)生；具體而言，是指行為人明知他人將有某種類型的利益受到損害，而故意做出損害行為或放任損害的發(fā)生（即，故意可以是直接或間接故意），而并不要求對損害范圍、因果關(guān)系及受害人具有確切認(rèn)識?！?】
對于本文所討論的不正當(dāng)競爭行為，非正常權(quán)利人往往會通過直接抄襲其他經(jīng)營者的公開專利、他人上市產(chǎn)品或其產(chǎn)品說明書等方式來獲得非正常專利。非正常權(quán)利人無疑知曉非正常專利對其他經(jīng)營者經(jīng)營造成的上述各類損失；特別是非正常權(quán)利人在完全不加修改地抄襲其他經(jīng)營者的專利或產(chǎn)品時，無疑明知該被抄襲的經(jīng)營者會受到影響并遭受侵害，并且積極追求該侵害結(jié)果的發(fā)生。
當(dāng)然，除了被抄襲的經(jīng)營者遭受侵害之外，市場中其他經(jīng)營者的利益同樣也受到了潛在影響。但是，除非非正常權(quán)利人明知其他經(jīng)營者也有同樣的公開技術(shù)方案，因而明知非正常專利申請會損害到該其他經(jīng)營者的市場競爭利益，否則，其他經(jīng)營者的市場競爭利益缺乏社會公開性和清晰邊界，不應(yīng)當(dāng)要求非正常權(quán)利人對這些經(jīng)營者也承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者其承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)減輕。
因此，筆者認(rèn)為，在非正常專利造成他人市場競爭利益等損失的情形中，至少應(yīng)當(dāng)允許技術(shù)方案被抄襲的經(jīng)營者通過《反不正當(dāng)競爭法》第二條，向非正常權(quán)利人主張市場競爭利益的損失等純粹經(jīng)濟(jì)損失，以及為獲得救濟(jì)所支出的合理必要開支，其中合理必要開支至少應(yīng)當(dāng)包括通過專利無效宣告請求程序排除該非正常專利的費用。
四、結(jié)語
非正常專利的存在違背了專利法的立法目的，市場競爭利益受到非正常專利侵害的經(jīng)營者可以嘗試通過反不正當(dāng)競爭法獲得民事救濟(jì)，并懲戒非正常權(quán)利人。如此，才能更有利于凈化專利申請流程、維護(hù)公平競爭秩序，更好地促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。
引用文獻(xiàn)
【1】證監(jiān)會令[第153號]《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條規(guī)定：“（三）發(fā)行人不存在主要資產(chǎn)、核心技術(shù)、商標(biāo)等的重大權(quán)屬糾紛，重大償債風(fēng)險，重大擔(dān)保、訴訟、仲裁等或有事項，經(jīng)營環(huán)境已經(jīng)或者將要發(fā)生重大變化等對持續(xù)經(jīng)營有重大不利影響的事項?！?/p>
【2】上證發(fā)[2020]101號《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則（2020年12月修訂）》8.2.4：“上市公司發(fā)生下列重大風(fēng)險事項的，應(yīng)當(dāng)及時披露其對公司核心競爭力和持續(xù)經(jīng)營能力的具體影響：（四）核心商標(biāo)、專利、專有技術(shù)、特許經(jīng)營權(quán)或者核心技術(shù)許可喪失、到期或者出現(xiàn)重大糾紛?！?/p>
【3】證監(jiān)會公告[2019]6號《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第41號》第五十三條：“發(fā)行人應(yīng)披露對主要業(yè)務(wù)有重大影響的主要固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等資源要素的構(gòu)成，分析各要素與所提供產(chǎn)品或服務(wù)的內(nèi)在聯(lián)系，是否存在瑕疵、糾紛和潛在糾紛，是否對發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營存在重大不利影響。”
【4】《 最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）：“第一條經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，且屬于違反反不正當(dāng)競爭法第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法第二條予以認(rèn)定。第二條 與經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在可能的爭奪交易機(jī)會、損害競爭優(yōu)勢等關(guān)系的市場主體，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的‘其他經(jīng)營者’。第三條 特定商業(yè)領(lǐng)域普遍遵循和認(rèn)可的行為規(guī)范，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的‘商業(yè)道德’。人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，綜合考慮行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿、對消費者權(quán)益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素，依法判斷經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德。人民法院認(rèn)定經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德時，可以參考行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會或者自律組織制定的從業(yè)規(guī)范、技術(shù)規(guī)范、自律公約等?！?/p>
【5】薛軍：《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的民法視角》，載《人民司法（應(yīng)用）》，2016年第4期。
【6】于飛：《違背善良風(fēng)俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)》，載《法學(xué)研究》，2012年第4期，第49至54頁。
【7】同前引【6】。