文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 閆春德

　　引言

　　近年來，隨著社會生活的日新月異，“新媒體”作為熱詞逐步進入公眾視野并影響著人們的日常生活。普通公眾眼中的“新媒體”，是相較于諸如報刊、雜志、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體而言，應(yīng)包括所有數(shù)字化的傳統(tǒng)媒體（報刊、雜志等）、數(shù)字廣播、網(wǎng)絡(luò)媒體、手機媒體、數(shù)字電視、搜索引擎、各類網(wǎng)站、社交平臺等。就此而言，“新媒體”實質(zhì)上是指當(dāng)下萬物皆媒的環(huán)境,是數(shù)字化新媒體。其中，與日常生活或工作最相關(guān)、最具代表性的，恐怕非“微博”、“微信”莫屬。為此，本文為行文便利，將集中聚焦發(fā)生在微博、微信這兩大新媒體平臺環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)案件進行分析。

　　據(jù)近期在上海舉行的“2017知識產(chǎn)權(quán)南湖論壇”上，騰訊公司正式發(fā)布的《騰訊知識產(chǎn)權(quán)白皮書》所披露，權(quán)利人被他人侵權(quán)著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)平臺上最主要的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。在過去的2015-2016年間，騰訊旗下的“微信”、“騰訊視頻”、“QQ”等新媒體平臺上所收到的著作權(quán)侵權(quán)投訴占比均超過一半以上，且預(yù)計這一趨勢在短期內(nèi)將會持續(xù)。 在新媒體環(huán)境下，針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件特別是著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的高發(fā)、頻發(fā)的態(tài)勢，就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人該如何用權(quán)、維權(quán)，以及被訴侵權(quán)人該如何進行有效抗辯并針對性進行風(fēng)險防范，筆者將作以下概略性探討以供參考。

　　案件主要類型

　　針對最近幾年來新媒體環(huán)境下（主要是微信、微博平臺）所發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，筆者檢索了大量已生效判決，并據(jù)此將這些著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的主要類型歸納為四類，即：職業(yè)畫家、（網(wǎng)絡(luò)）漫畫家訴相關(guān)市場主體類、專業(yè)圖片供應(yīng)商訴相關(guān)市場主體類、動漫形象所有人（授權(quán)人）訴相關(guān)市場主體類、微信號著作權(quán)所有人訴相關(guān)微信號運營主體類。

　　以下，筆者將結(jié)合相關(guān)案例將這些案例的主要特點進行說明和分析：

　?。ㄒ唬┞殬I(yè)畫家、（網(wǎng)絡(luò)）漫畫家訴相關(guān)市場主體類1：

　　此類案件的發(fā)起人（權(quán)利人）為職業(yè)畫家及（網(wǎng)絡(luò)）漫畫家，案情基本上都是權(quán)利人創(chuàng)作完成相關(guān)漫畫類美術(shù)作品后，會通過其個人微博、網(wǎng)站等途徑進行公開發(fā)表，并在發(fā)表作品時進行版權(quán)聲明。其作品經(jīng)網(wǎng)友、粉絲等個人的轉(zhuǎn)發(fā)進行較為廣泛的傳播。

　　相關(guān)市場主體在其所管理、運營的官方微博、微信上，為增加其所推送的相關(guān)文字內(nèi)容的生動性，通過網(wǎng)絡(luò)搜索等途徑找到這些作品，并因這些作品本身并未標(biāo)注作者等原因而未取得作者許可而將其用在其官方微博或微信上，最終引發(fā)訴訟。該類案件，權(quán)利人在起訴時往往會主張侵犯了其署名權(quán)而要求被訴侵權(quán)方公開賠禮道歉，并賠償其經(jīng)濟損失及合理支出。同時，為便于查明案件相關(guān)事實以及選擇管轄法院的便利，權(quán)利人在起訴時往往會將微博、微信的運營方作為共同被告而起訴。

　　此類案件因事實相對簡單，故在定性方面，法院基本上都認定侵權(quán)行為成立。但在具體的責(zé)任承擔(dān)方式方面，如涉案作品在發(fā)表時并未署名，則法院一般認為未侵害到作者的人身權(quán)利而不支持賠禮道歉的請求，而僅支持賠償經(jīng)濟損失和合理支出方面的訴求。

　　值得注意的是，關(guān)于該類案件，因權(quán)利人在發(fā)表其作品時的具體操作，以及在進行版權(quán)聲明時的具體措辭將在一定程度上會影響到其維權(quán)。筆者在進行判決檢索時注意到，對此類案件，浙江法院曾有判決認為，權(quán)利人在微博中注明“送給大家使用”字樣,以及作者通過提供免費下載鏈接的方式給用戶使用的事實可以證明權(quán)利人允許第三方免費使用涉案作品，且并未對他人使用涉案作品的方式作出限制，且權(quán)利人提供免費下載的目的包括提高其微博的關(guān)注度,客觀上對其微博關(guān)注度的提高亦起到了一定的作用，并最終認為涉案被訴行為不應(yīng)認定為著作權(quán)侵權(quán)。2

　?。ǘ﹫D片供應(yīng)商訴相關(guān)市場主體類3：

　　該案案件的發(fā)起人（權(quán)利人）為專業(yè)的圖片供應(yīng)商，諸如華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術(shù)有限公司、上海富昱特圖像技術(shù)有限公司等。案情基本上都是這些圖片供應(yīng)商通過其官網(wǎng)等途徑將將其享有著作權(quán)的照片予以發(fā)表，并授權(quán)其子公司、關(guān)聯(lián)公司等主體在華進行批量維權(quán)。

　　相關(guān)市場主體在其官方微博、微信等新媒體平臺上發(fā)布、推送相關(guān)文字內(nèi)容時，為增加其文字內(nèi)容的趣味性以吸引更多的讀者閱讀、關(guān)注，在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下將權(quán)利人的相關(guān)圖片作為配圖加在其所發(fā)布、推送的文章中，從而引發(fā)糾紛。

　　此類案件除了主張權(quán)利的主體與前述情況存在差異外，在案件性質(zhì)上與前述情況并無二致。相較而言，此類案件的“批量維權(quán)”的特征更為突出，權(quán)利人往往從訴訟成本效益的角度出發(fā)，會通過在全國各地委托訴訟代理人啟動多起案件的方式進行維權(quán)。

　　從筆者所查詢到判決來看，此類案件的判賠數(shù)額一般都不高，這也在一定程度上使得權(quán)利人為盡可能節(jié)省訴訟成本而在取證方面節(jié)省費用和成本。由此，在此類案件中衍生出“可信時間戳”類證據(jù)在何種情況下可以采取，以及權(quán)利人在公證取證過程中因存有疏漏而公證保全公證書最終未被法院采納進而敗訴等相關(guān)問題。關(guān)于“可信時間戳”證據(jù)的采納為題，在北京市海淀區(qū)人民法院所審結(jié)的“參靈草官方微博”案【（2015）海民（知）初字第25408號】中對此進行了明確，該案入選“2016年度北京市法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大創(chuàng)新性案例”。關(guān)于公證保全疏漏導(dǎo)致敗訴的案件，在湖北省高級人民法院審結(jié)的（2014）鄂民三終字第00789號案件中可窺見一斑。

　?。ㄈ﹦勇蜗笏腥耍ㄊ跈?quán)人）訴相關(guān)市場主體類4：

　　此案案件的原告系國內(nèi)外動漫形象（如“哆啦A夢”、“葫蘆娃”、“黑貓警長”等）的所有人或授權(quán)人，案情基本上都是因相關(guān)市場主體在其官方微博、微信等平臺推送的文字、海報時用到了權(quán)利人的動漫形象而引發(fā)。

　　從筆者所檢索到的有限判決來看，這類案件主要涉及到權(quán)利人所主張的相關(guān)被訴行為最終被認定具體是侵害原告的展覽權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題，以及被告的涉案被訴行為是否可以構(gòu)成合理使用等問題。其中，關(guān)于合理使用的判定在上海知識產(chǎn)權(quán)法院終審的（2015）滬知民終字第730號案件中進行了較為詳盡的論述，值得關(guān)注。

　?。ㄋ模┪⑿盘栕髌分鳈?quán)所有人訴相關(guān)微信號運營主體類5：

　　此類案件與前三種類型的案件相比，除了在權(quán)利人和被訴侵權(quán)行為人均是微信公眾號的運營商或?qū)嶋H控制人方面有所不同外，其他方面均基本相同。

　　此類案件因存在微信號的注冊人、實際運營人和控制人方面并不完全相同的情形，因此，在認定被訴侵權(quán)行為的最終責(zé)任承擔(dān)人方面法院會依據(jù)“誰受益，誰擔(dān)責(zé)”的基本思路來結(jié)合個案在案證據(jù)而判定。

　　此外，在新媒體環(huán)境下，除了前述四種著作權(quán)侵權(quán)案件的情形外，還存在“一報一網(wǎng)兩微”同步上傳是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的問題，即傳統(tǒng)媒體諸如報社、雜志等紙質(zhì)媒體對于已經(jīng)著作權(quán)權(quán)利人同意并支付了報酬而發(fā)表在其紙質(zhì)媒體上的作品，在未與著作權(quán)人事前達成一致意見的情況下，將權(quán)利人的作品同步上傳到其網(wǎng)絡(luò)版、微博、微信平臺上的情形，一旦被權(quán)利人起訴，是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)（侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）的問題。

　　對此，筆者理解，如果報紙、雜志并未在其紙質(zhì)版上刊登有針對投稿人對其紙質(zhì)媒體的投稿，如無特殊聲明，則視為對其數(shù)字版（含微信、微博）同時進行數(shù)字發(fā)行同時授權(quán)的類似“免責(zé)聲明”，則存在侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的風(fēng)險很高。為此，筆者強烈建議傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒體在其發(fā)布類似的“免責(zé)聲明”，并與投稿時進行過特殊聲明的著作人進行充分溝通，以盡可能降低、避免侵權(quán)風(fēng)險。

　　主要抗辯思路

　　新媒體環(huán)境下，在著作權(quán)侵權(quán)案件中作為被訴侵權(quán)方，其主要的抗辯思路與傳統(tǒng)媒體環(huán)境下并無實質(zhì)性不同。主要抗辯點無外乎以下幾點：

　　1. 質(zhì)疑權(quán)利基礎(chǔ)：在這一點上，主要可以考慮的因素包括：涉案作品不具有獨創(chuàng)性，不構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品；權(quán)利人無法提供創(chuàng)作底稿、創(chuàng)作合同、作品登記證書、公開發(fā)表的合法出版物予以證明，以及權(quán)利歸屬不明或已過保護期等。

　　2. 質(zhì)疑其公開途徑：如同前述相關(guān)判決中所認定的情形，如果權(quán)利人在發(fā)表其作品時說明提供涉案作品的下載，且明確說明“免費送給大家用”，并未限定是否是免費非商業(yè)性使用，則結(jié)合在案證據(jù)可以在一定情況下視為授權(quán)下載者免費使用。

　　3. 細究公證或證據(jù)保全過程中所可能存在的問題，進而其所保全的證據(jù)不應(yīng)被采納。

　　4. 根據(jù)具體案情，從構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的兩個主要構(gòu)成要件的角度，主張被控侵權(quán)作品與權(quán)利人所享有著作權(quán)的作品二者不構(gòu)成實質(zhì)性近似，或舉證證明被控侵權(quán)方不具有接觸權(quán)利人作品的可能。

　　5. 主張被控侵權(quán)行為為具有合法來源或具備合理使用的情形。

　　6. 如果前述情況均不符合，在侵權(quán)定性不可爭議的情況下，則從被控侵權(quán)方所應(yīng)承擔(dān)的具體法律責(zé)任方面去主張減輕，比如不應(yīng)賠禮道歉，或應(yīng)少賠償?shù)?。在不?yīng)承擔(dān)賠禮道歉等責(zé)任時，可以考慮被控侵權(quán)行為是否侵犯署名權(quán)的問題，是否有侵權(quán)主觀惡意，以及責(zé)任承擔(dān)方式應(yīng)與侵權(quán)影響范圍相適應(yīng)等因素。在主張少賠償時，可以從涉案權(quán)利作品的獨創(chuàng)性低、商業(yè)價值不高，并考慮找尋權(quán)利人合作方使用圖片價格較低的證據(jù)予以佐證。還可以主張涉案被訴侵權(quán)內(nèi)容發(fā)布的持續(xù)時間短；并非直接用于商業(yè)宣傳；權(quán)利人起訴前未事先溝通，不存在侵權(quán)惡意，過錯程度；收到通知后已及時刪除；維權(quán)成本不合理等等。

　　總之，根據(jù)個案的具體情況，可以從上述幾個主要抗辯思路中選擇一個或多個角度而靈活運用。

　　侵權(quán)風(fēng)險防范

　　在一定程度上，做好侵權(quán)風(fēng)險預(yù)防或許是相關(guān)市場主體防止被控侵權(quán)的最好途徑。在新媒體環(huán)境下，倘若未做好風(fēng)險防范，隨著信息、內(nèi)容傳播速度和強度的與日俱增，將在一定程度上會加劇著作權(quán)侵權(quán)發(fā)生的風(fēng)險。為此，建議相關(guān)市場主體可以從如下幾個方面去加強著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的防范：

　　1. 注重對新媒體平臺管控人員的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利意識的培養(yǎng)，確保相關(guān)人員樹立良好的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。通過定期對相關(guān)人員進行涉及知識產(chǎn)權(quán)的培訓(xùn)、提示、宣傳等方式，增強員工的知識產(chǎn)權(quán)保護意思，確保員工合法使用他人享有著作權(quán)的作品，尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)。

　　2. 完善新媒體平臺發(fā)布內(nèi)容的管理和審批制度，加強內(nèi)部審核，設(shè)置內(nèi)部“防火墻”，必要時咨詢外部專業(yè)人士的專業(yè)意見，盡可能降低著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。

　　3. 在與第三方合作時，可以明確要求其涉及著作權(quán)的相關(guān)作品來源合法（自創(chuàng)，合法授權(quán)的他創(chuàng)），且嚴(yán)格約定，一旦涉及侵犯第三人知識產(chǎn)權(quán)，須由合作商承擔(dān)全部責(zé)任，確保免除本單位的侵權(quán)責(zé)任。同時，還可以約定由廣告商等合作商承擔(dān)由此給貴方所造成的相關(guān)損失。但根據(jù)“誰受益，誰承擔(dān)”的基本原則，考慮到因新媒體平臺發(fā)布內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)的初始責(zé)任承擔(dān)人仍為該平臺對外宣示的運營方，即便該行為確因所合作的第三方原因所導(dǎo)致，也需另案處理。因此，不建議相關(guān)市場主體完全將其新媒體平臺的日常運營完全外包給第三方。

　　4. 加強對涉及新媒體平臺相關(guān)事項證據(jù)的留存，以便在涉訴或面臨相關(guān)糾紛、投訴時適當(dāng)評估所可能面臨的侵權(quán)風(fēng)險。

　　結(jié)語

　　與傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)侵權(quán)案件相比，本文所討論的著作權(quán)侵權(quán)案件系在網(wǎng)絡(luò)新媒體環(huán)境下所引發(fā)。其在本質(zhì)上與傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)案件并無不同，僅因涉案被訴侵權(quán)行為人借助新媒體平臺環(huán)境實施而存在行為實施環(huán)境、發(fā)布的媒體等方面的差異。這在一定程度上為行為主體的界定和確認、行為認定以及在此基礎(chǔ)上的責(zé)任承擔(dān)呈現(xiàn)出其特點。

　　新媒體環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件特別是著作權(quán)侵權(quán)案件易發(fā)，這就要求相關(guān)的市場主體在風(fēng)險防范方面做足工作，以防范于未然。誠然，在面臨被控侵權(quán)時根據(jù)案情合理準(zhǔn)備抗辯可以在一定程度上降低所可能承擔(dān)的責(zé)任，但做好侵權(quán)風(fēng)險防范或許是有效降低法律責(zé)任的最好選擇。

　　注釋：
　　1.相關(guān)判決書請參見：（2016）京0108民初字第19818號、（2016）京0108民初字第33034號、（2016）京0108民初字第24473號、（2016）京0108民初字第24460號、（2015）海民（知）初字第15828號。
　　2.相關(guān)判決請參見：（2015）浙民申字第2691號
　　3.相關(guān)判決請參見：（2015）海民（知）初字第25408號、（2016）粵03民終11806-11828號、（2014）鄂民三終字第00789號、（2016）京73民終129號、（2016）京73民終570號、（2016）滬73民終6號、（2016）粵73民終1130號、（2015）海民（知）初字第36058號
　　4.相關(guān)判決請參見：（2016）粵14民初字第21號、（2015）滬知民終字第730號
　　5.相關(guān)判決請參見：（2014）中中法知民終字第197號