文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 韓雪

　　關(guān)于商標(biāo)共存，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）對(duì)其的定義是：商標(biāo)共存是指兩家不同的企業(yè)在商品或服務(wù)上使用相似或者相同的商標(biāo)，而并不必然相互妨礙其商業(yè)活動(dòng)；國際商標(biāo)協(xié)會(huì)（INTA）對(duì)其定義是：由雙方或多方就近似商標(biāo)能避免混淆可能性共存達(dá)成的協(xié)議，允許當(dāng)事人間為商標(biāo)和平共存設(shè)定規(guī)則。共存同意書和共存協(xié)議雖然形式上存在差異，但實(shí)質(zhì)上均包含了在先商標(biāo)權(quán)人允許在后申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的意思表示。而商標(biāo)駁回案件中，共存同意書由于出具手續(xù)比較簡(jiǎn)便，而被申請(qǐng)商標(biāo)申請(qǐng)人及引證商標(biāo)權(quán)人更多的采用。

　　在商標(biāo)駁回案件中，若引證商標(biāo)權(quán)人出具共存同意書，允許申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，則共存同意書便是判斷申請(qǐng)商標(biāo)是否可以因此得以與引證商標(biāo)共存的重要考量因素。目前，在商標(biāo)駁回案件中，對(duì)于共存同意書，主要有兩種觀點(diǎn)：一、作為參考；二、充分尊重。其中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商評(píng)委）及北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的主流觀點(diǎn)是采用第一種觀點(diǎn)：共存同意書是判斷申請(qǐng)商標(biāo)和引證商標(biāo)共存可能產(chǎn)生的混淆可能性的重要考量因素，但并不必然具有排除混淆可能性的效力，仍需要結(jié)合商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的近似程度、商品的類似程度以及商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品的關(guān)聯(lián)程度等因素予以考慮。于此，筆者則認(rèn)為，鑒于商標(biāo)權(quán)屬于私權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由處分相關(guān)權(quán)益，在沒有充分理由證明混淆必然或已經(jīng)發(fā)生的情況下，由引證商標(biāo)權(quán)人出具的共存同意書的效力不應(yīng)被否認(rèn)。

　　在2009年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的商標(biāo)、工業(yè)設(shè)計(jì)和地理標(biāo)志委員會(huì)就同意書問題向其成員國做的一次問卷調(diào)查中，關(guān)于同意書在駁回程序中，能否克服注冊(cè)障礙的問題，中國未表明態(tài)度；而對(duì)于能否接受在相同商品上注冊(cè)相同商標(biāo)的共存協(xié)議，中國明確表示不接受。目前，我國法律及司法解釋仍未對(duì)商標(biāo)共存同意書的效力做出明確規(guī)定。在商標(biāo)駁回案件中，對(duì)于共存同意書，商評(píng)委的主流觀點(diǎn)是，在決定是否允許共存是還應(yīng)考慮雙方商標(biāo)整體上是否能夠?yàn)橄M(fèi)者區(qū)分。因此，對(duì)于共存同意書或共存協(xié)議，商評(píng)委及北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院雖然原則上允許共存，但也存在例外。商評(píng)委及北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在審理相關(guān)商標(biāo)授權(quán)案件時(shí)，仍會(huì)以商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的近似程度、商品的類似程度以及商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品的關(guān)聯(lián)程度高等理由，對(duì)共存同意書的效力不予以考慮。

　　一、案件1 :申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)字母構(gòu)成相同

　　案情介紹情況:

　　SCHUNK GMBH（下稱SCHUNK公司）的國際注冊(cè)第G1002091號(hào)“SCHUNK及圖”商標(biāo)（下稱申請(qǐng)商標(biāo)，見圖一）在指定中國獲得延伸保護(hù)的過程中，其在第7類指定商品：設(shè)備和裝配及其以及上述構(gòu)成的自動(dòng)控制設(shè)備；機(jī)床等上的申請(qǐng)被商標(biāo)局引證在先國際注冊(cè)的第G705059號(hào)“SCHUNK及圖”商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)予以駁回。國際注冊(cè)第G705059號(hào)“SCHUNK” 商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)，見圖二）由SCHUNK GMBH & CO.KG提出申請(qǐng)，并通過馬德里體系將其領(lǐng)土保護(hù)延伸至中國，核定使用在第7類商品：機(jī)器和機(jī)器零件,即緊固工具,操縱器,攫握工具移動(dòng)器轉(zhuǎn)動(dòng)和提升器,其中包括上述產(chǎn)品的零件上。

圖一

圖二

　　商評(píng)委裁定:

　　SCHUNK公司向商評(píng)委提出復(fù)審申請(qǐng)，其主要理由為：引證商標(biāo)權(quán)利人已簽署同意書，同意申請(qǐng)商標(biāo)在中國注冊(cè)和使用。既然引證商標(biāo)所有人已經(jīng)同意申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)和使用，考慮到商標(biāo)權(quán)畢竟屬于私權(quán)范疇，引證商標(biāo)將不再對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)構(gòu)成障礙。2013年，商評(píng)委經(jīng)審理認(rèn)為：申請(qǐng)人雖提交了引證商標(biāo)所有人出具的經(jīng)公證認(rèn)證的同意書，鑒于申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)字母構(gòu)成相同，整體外觀亦基本相同，即便引證商標(biāo)所有人對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)不持異議，但相同商標(biāo)使用在同一種或者類似商品上仍不可避免地導(dǎo)致混淆，故引證商標(biāo)仍為申請(qǐng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的在先權(quán)利障礙。后SCHUNK公司向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟。

　　一審判決:

　　北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品不盡相同，兩商標(biāo)在構(gòu)成要素和整體視覺效果上亦存在一定區(qū)別，在此基礎(chǔ)上，考慮到引證商標(biāo)權(quán)利人明確表示同意兩商標(biāo)共存注冊(cè)，故有理由認(rèn)為兩商標(biāo)權(quán)利人在實(shí)際經(jīng)營過程中會(huì)進(jìn)行有效區(qū)分，避免消費(fèi)者的混淆。據(jù)此，北京市第一中級(jí)人民法院作出決定，要求商評(píng)委就此案重新做出決定。商評(píng)委不符原審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。

　　二審判決:

　　北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為商評(píng)委所提上訴請(qǐng)求及理由缺乏依據(jù)，駁回了商評(píng)委的上訴，維持了北京市第一中級(jí)人民法院原審判決。申請(qǐng)商標(biāo)最終被核準(zhǔn)注冊(cè)。

　　二、案件2 : 申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)字母構(gòu)成相同，申請(qǐng)人與引標(biāo)所有人為同一集團(tuán)下的關(guān)聯(lián)公司

　　案情介紹情況:

　　第21172142號(hào)“LETIAN”商標(biāo)（下稱申請(qǐng)商標(biāo)，見圖三）由樂天制果株式會(huì)社（下稱樂天制果）向商標(biāo)局提出申請(qǐng)，指定使用在第30類茶飲料上。第1339058號(hào)“LE TIAN” 商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)，見圖四）由樂天澳的利飲料有限公司，核定使用在第32類商品：礦泉水(飲料)；汽水；果汁飲料；果汁；杏仁奶(飲料)；葡萄汁；水(飲料)；蔬菜汁(飲料)；茶飲料(水)；無酒精飲料。第21170038號(hào)“LETIAN” 商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)，見圖五）由樂天澳的利飲料有限公司，核定使用在第32類商品：啤酒；無酒精果汁飲料；飲料制作配料。

圖三

圖四

圖五

　　商評(píng)委裁定

　　樂天制果向商評(píng)委提出復(fù)審申請(qǐng)，其主要理由為：申請(qǐng)人與引證商標(biāo)所有人為關(guān)聯(lián)公司。引證商標(biāo)權(quán)利人已簽署同意書，同意申請(qǐng)商標(biāo)在中國注冊(cè)和使用。既然引證商標(biāo)所有人已經(jīng)同意申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)和使用，考慮到商標(biāo)權(quán)畢竟屬于私權(quán)范疇，引證商標(biāo)將不再對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)構(gòu)成障礙。2017年，商評(píng)委經(jīng)審理認(rèn)為：雖然引證商標(biāo)一、二所有人同意申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，但鑒于駁回消費(fèi)者權(quán)利亦是《中華人民共和國商標(biāo)法》的立法宗旨之一，在申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二共存極易引起混淆的情況下，申請(qǐng)商標(biāo)應(yīng)予以駁回。

　　三、案件3  申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)個(gè)別字母不同：

　　案情介紹情況:

　　第15726573號(hào)“NOVASTACK”商標(biāo)（下稱申請(qǐng)商標(biāo)，見圖六）由日本第一精工株式會(huì)社（下稱精工株式會(huì)社）向商標(biāo)局提出申請(qǐng)，指定使用在第9類同軸電纜聯(lián)接器、電線連接物等商品上。第13443921號(hào)“NOVASTAR” 商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)，見圖七）由海藍(lán)帝照明（深圳）有限公司（下稱海藍(lán)公司）于2013年10月29日提出注冊(cè)申請(qǐng)，2014年10月27日被核準(zhǔn)注冊(cè)使用在第9類照明設(shè)備用鎮(zhèn)流器商品上。

圖六

圖七

　　商評(píng)委裁定：

　　精工株式會(huì)社于2015年向商評(píng)委提出復(fù)審申請(qǐng)，2016年2月15日商評(píng)委作出復(fù)審決定，駁回系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。精工株式會(huì)社隨后向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。

　　一審判決：

　　在該案一審訴訟過程中，精工株式會(huì)社提交了引證商標(biāo)權(quán)利人于2016年5月4日出具的同意函，海藍(lán)公司在其中明確表示同意精工株式會(huì)社注冊(cè)和使用系爭(zhēng)商標(biāo)。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，精工株式會(huì)社雖然向法院提交了引證商標(biāo)權(quán)利人簽署的商標(biāo)共存同意函，但是系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)高度近似，且系爭(zhēng)商標(biāo)指定使用商品與引證商標(biāo)核定使用商品屬于類似商品，系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)共存容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。據(jù)此，法院一審判決駁回精工株式會(huì)社的訴訟請(qǐng)求。精工株式會(huì)社不服一審判決，繼而向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。

　　二審判決：

　　北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)發(fā)音、含義均有區(qū)別，雖然二者有一定相似性，但是二者尚可區(qū)分，各自指定使用的商品也不是相同商品，在引證商標(biāo)權(quán)利人簽署了同意函的情況下，系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)共存不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，且并無證據(jù)表明引證商標(biāo)權(quán)利人出具的共存同意書會(huì)對(duì)相關(guān)公眾的利益造成損害，因此應(yīng)當(dāng)允許系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)。

　　四、案件思考：

　　是否在商標(biāo)授權(quán)案件中支持共存同意書的問題，實(shí)際上是是否允許相同或近似商標(biāo)在類似商品上的共存問題。《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告”。事實(shí)上，《商標(biāo)法》第三十條的立法目的主要有兩方面：第一，保護(hù)在先注冊(cè)或初步審定商標(biāo)，避免商標(biāo)權(quán)利沖突；第二，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，防止因相同或近似商標(biāo)共存而造成消費(fèi)者混淆及利益受損的后果。筆者認(rèn)為，上述兩點(diǎn)原則與在商標(biāo)駁回案件中充分尊重同意書效力的觀點(diǎn)并不沖突，原因如下：

　　(一)關(guān)于保護(hù)在先注冊(cè)或初步審定商標(biāo)，避免商標(biāo)權(quán)利沖突

　　商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)是民事權(quán)利，是私權(quán)。《民法總則》第四條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”。商標(biāo)權(quán)應(yīng)是支援型權(quán)利，注冊(cè)保護(hù)應(yīng)該是對(duì)商標(biāo)在市場(chǎng)中識(shí)別功能的一種支援，而不是創(chuàng)設(shè)權(quán)利。因此，筆者認(rèn)為，在商標(biāo)權(quán)的取得過程中，行政部門主要的作用在于確權(quán)。在沒有充分證據(jù)證明必然混淆時(shí)，當(dāng)事人的意思自治和處分權(quán)，應(yīng)該被充分支持。

　　商標(biāo)駁回案件中，在引證商標(biāo)權(quán)人作為最熟悉市場(chǎng)使用和最希望排除混淆的人而簽訂了認(rèn)為不會(huì)產(chǎn)生混淆的聲明的前提下，若僅僅推論混淆可能發(fā)生，從而對(duì)共存同意書不予支持，是難以令人信服的。因此，在直接利害關(guān)系人明確聲明不會(huì)發(fā)生混淆、且沒有充分理由證明混淆必然或已經(jīng)發(fā)生的情況下，以相同或近似商標(biāo)在類似商品上的共存，存在商品質(zhì)量無法統(tǒng)一、導(dǎo)致混淆以致?lián)p害消費(fèi)者利益的可能性，從而否定共存協(xié)議的效力的觀點(diǎn)亦有待商榷。 

　　(二)、關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，防止因相同或近似商標(biāo)共存而造成消費(fèi)者混淆及利益受損的后果

　　在決定是否允許相同或近似商標(biāo)在類似商品上的共存問題上，商評(píng)委采取的是在考慮當(dāng)事人的意思自治和處分權(quán)的同時(shí)，仍然會(huì)依據(jù)對(duì)雙方商標(biāo)整體上是否能夠?yàn)橄M(fèi)者區(qū)分、是否會(huì)導(dǎo)致混淆誤認(rèn)損害消費(fèi)者利益的主管判斷來決定是否承認(rèn)共存同意書的效力。

　　前述案件1及3，在申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)并不完全相同、指定使用的商品亦有所差異，且商標(biāo)權(quán)人簽訂了認(rèn)為不會(huì)產(chǎn)生混淆的聲明的前提下，商評(píng)委、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院做出對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回的決定，似有不妥。而如前所述，案件1中，北京市第一中級(jí)人民法院及北京市高級(jí)人民法院分別在一審及終審判決中支持了申請(qǐng)人的主張。北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)和引證商標(biāo)有所差異，雙方指定使用商品雖然類似，但并不相同，在此前提下，高院認(rèn)同了引證商標(biāo)所有人出具的共存同意書，最終核準(zhǔn)了申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)。而案件3中，北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)尚可區(qū)分，各自指定使用的商品也不是相同商品，在引證商標(biāo)權(quán)利人簽署了同意函的情況下，系爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)共存不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，且并無證據(jù)表明引證商標(biāo)權(quán)利人出具的共存同意書會(huì)對(duì)相關(guān)公眾的利益造成損害，最終核準(zhǔn)了申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)。

　　同樣，前述案件2，即第21172142號(hào)“LETIAN”商標(biāo)駁回案中，雖然引證商標(biāo)所有人作為申請(qǐng)商標(biāo)所有人的關(guān)聯(lián)公司，出具了同意函，商評(píng)委仍然認(rèn)為，鑒于駁回消費(fèi)者權(quán)利亦是《中華人民共和國商標(biāo)法》的立法宗旨之一，在申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二共存極易引起混淆的情況下，申請(qǐng)商標(biāo)應(yīng)予以駁回。對(duì)于該案，一方面，引證商標(biāo)權(quán)人作為最熟悉市場(chǎng)使用和最希望排除混淆的人簽訂了認(rèn)為不會(huì)產(chǎn)生混淆的聲明；另一方面，引證商標(biāo)所有人與申請(qǐng)商標(biāo)所有人是關(guān)聯(lián)公司的關(guān)系，雙方提供的產(chǎn)品品質(zhì)不會(huì)有大的差異；同時(shí)，雙方商標(biāo)指定使用的商品雖然根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》屬于類似商品，但屬于不同類似群且并不相同。在此種情況下，商評(píng)委僅僅依靠推論、認(rèn)為混淆可能發(fā)生，而做出對(duì)共存同意書不予支持結(jié)論的做法，是十分值得商榷的。

　　另一方面，筆者注意到《商標(biāo)法》第五條規(guī)定“兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以共同向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)同一商標(biāo)，共同享有和行使該商標(biāo)專用權(quán)”，與此同時(shí)《商標(biāo)法》卻并未要求各主體的商品質(zhì)量要完全相同。此外，《商標(biāo)法》第四十三條規(guī)定“標(biāo)注冊(cè)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)”?？梢?，在現(xiàn)行法律條件下，同一商標(biāo)被不同主體同時(shí)持有（共同所有）或使用的情況（共同所有或商標(biāo)許可）是被允許的。雖然《商標(biāo)法》第四十三條規(guī)定還規(guī)定了“許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量”，但是這種要求，在沒有相應(yīng)罰則的前提下，仍不能排除相關(guān)商標(biāo)被許可給多個(gè)被許可人同時(shí)使用所導(dǎo)致的商品質(zhì)量無法統(tǒng)一、導(dǎo)致混淆以致?lián)p害消費(fèi)者利益的可能性。

　　綜上，當(dāng)前商標(biāo)駁回案件中，直接利害關(guān)系人一般在充分考慮自身商標(biāo)的使用情況、價(jià)值、申請(qǐng)商標(biāo)與先商標(biāo)的相似度等情形下簽署共存同意書，直接利害關(guān)系人對(duì)商標(biāo)是否可能造成消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)往往比行政和司法機(jī)關(guān)具有更準(zhǔn)確的判斷。故商標(biāo)共存協(xié)議應(yīng)該可以作為排除商標(biāo)共存產(chǎn)生混淆可能性的有力證據(jù)。此外，在現(xiàn)行法律條件下，同一商標(biāo)被不同主體同時(shí)持有（共同所有）或使用的情況（共同所有或商標(biāo)許可）是被允許的，且這兩種情況下的商標(biāo)注冊(cè)和使用亦不能完全排除相關(guān)商標(biāo)被許可給多個(gè)被許可人同時(shí)使用所導(dǎo)致的商品質(zhì)量無法統(tǒng)一、導(dǎo)致混淆以致?lián)p害消費(fèi)者利益的可能性。因此，筆者認(rèn)為，在直接利害關(guān)系人明確聲明不會(huì)發(fā)生混淆、且沒有充分理由證明混淆必然或已經(jīng)發(fā)生的情況下，仍以相同或近似商標(biāo)在類似商品上的共存，存在商品質(zhì)量無法統(tǒng)一、導(dǎo)致混淆以致?lián)p害消費(fèi)者利益的可能性為由，否定共存協(xié)議的效力的觀點(diǎn)有待商榷。相反，筆者認(rèn)為，在沒有其他因素明顯地表明存在混淆可能性的前提下，當(dāng)事人的意思自治和處分權(quán)應(yīng)當(dāng)被充分尊重，其共存請(qǐng)求應(yīng)被支持。

　　參考文獻(xiàn)：
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《商標(biāo)法修改應(yīng)立足于商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性》 張淑亞
《如何考量商標(biāo)共存同意書的效力？》中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)/中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)
《論商標(biāo)共存協(xié)議在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中的效力》戴英，房晶晶，羅思