文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 劉麗

　　一、案情基本介紹

　　深圳市鑫榮懋農(nóng)產(chǎn)品股份有限公司（以下稱：申請(qǐng)人），于2017年7月10日申請(qǐng)注冊(cè)了第25250094號(hào)“ ”商標(biāo)（以下稱：申請(qǐng)商標(biāo)），于2018年4月10日收到商標(biāo)局下發(fā)的駁回通知書，該商標(biāo)因與第19077792號(hào)“七彩云菇”等5件引證商標(biāo)而被駁回。2018年4月24日，申請(qǐng)人委托提出駁回復(fù)審申請(qǐng)。

　　申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)如下表所列：

　　2018年11月2日商評(píng)委下發(fā)商評(píng)字[2018]第0000187652號(hào)《關(guān)于第25250094號(hào)“七彩云莓”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》，認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)與上述五件引證商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，予以初步審定。

　　二、案件焦點(diǎn)

　　本案的焦點(diǎn)問題在于，申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)均含有“七彩云”，是否會(huì)構(gòu)成近似商標(biāo)，是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　三、案件評(píng)析

　　與前述案例類似的案件很多，在此另外列舉一件與本案案情類似，并在駁回復(fù)審中獲勝的案例如下：

　　通過上述案例的列舉可以看出，申請(qǐng)商標(biāo)均是由中文漢字及漢字與英文字母構(gòu)成的文字組合商標(biāo)，在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)審查過程中，均因與其它商標(biāo)的外文字母相同或者近似而被駁回。但最終在復(fù)審程序中，均被認(rèn)定為不構(gòu)成近似商標(biāo)而予以初步審定并進(jìn)入公告程序中。

　　商標(biāo)是一個(gè)企業(yè)多年的商品或服務(wù)質(zhì)量，價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，信譽(yù)，商品特色等綜合品質(zhì)的體現(xiàn)。它有著巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，據(jù)美國《廣告周刊》評(píng)估，“萬寶路”香煙商標(biāo)至少可賣 300 億美元；美國特拉華可口可樂的經(jīng)營者也很自豪地說：即使可口可樂公司一夜之間化為灰燼，公司也可以立即從銀行貸款予以重建，因?yàn)榭煽诳蓸愤@個(gè)商標(biāo)牌子能夠隨時(shí)為公司帶來滾滾財(cái)源。據(jù)評(píng)估，該公司可口可樂商標(biāo)早在 1967 年就價(jià)值 30 億美元，占公司總資產(chǎn)的 3/4，超過了有形資產(chǎn)。之所以如此，是因?yàn)槊粕虡?biāo)有著其特有的名牌效應(yīng)。一個(gè)與同類商品相同質(zhì)量的商品，一旦用上了名牌商標(biāo)，不但立即暢銷，價(jià)格還理所當(dāng)然的翻番。

　　四、商標(biāo)的相同

　　何謂相同商標(biāo)？“國家工商行政管理局關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見”規(guī)定：相同商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字，圖形，或者文字與圖形的組合相同或者在視覺上無差別。而“最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋” 第九條規(guī)定：商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的相同商標(biāo)，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。據(jù)此，相同商標(biāo)并不要求兩爭議商標(biāo)完全相同。如圖形商標(biāo)，只要圖標(biāo)是一樣的，整體視覺效果相同，整個(gè)商標(biāo)不管是長形的還是方形的都應(yīng)視為相同商標(biāo)。同樣，三維商標(biāo)的細(xì)微差異也不應(yīng)影響兩商標(biāo)的相同性。顏色商標(biāo)如果是由特定形狀的單一色塊組成的，則顏色種類不應(yīng)否定商標(biāo)的同一性。但如果顏色商標(biāo)是由兩種或兩種以上顏色組成，則顏色種類可以影響兩商標(biāo)同一性的認(rèn)定。因?yàn)槲覈虡?biāo)法規(guī)定顏色組合可以作為商標(biāo)使用。不同顏色組合構(gòu)成的商標(biāo)當(dāng)然不是相同商標(biāo)。

　　純文字商標(biāo)復(fù)雜一些，它包括純中文文字商標(biāo)，字母商標(biāo)，數(shù)字商標(biāo)，以及不同語言的文字商標(biāo)等等。純中文字體不同是否影響商標(biāo)的同一性？有學(xué)者認(rèn)為“相同并不要求一模一樣，就文字而言，只要文字相同，字體不同并不改變商標(biāo)實(shí)質(zhì)相同的事實(shí)?！倍覈吧虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)”中則將字體不同的商標(biāo)視為近似商標(biāo)。漢字是很能體現(xiàn)書法藝術(shù)的，同是一個(gè)純文字商標(biāo)，簡體和繁體，楷體和狂草，標(biāo)準(zhǔn)字體和藝術(shù)字體，讓人看起來是大不相同的。不同語種的兩商標(biāo)如何判斷其相同？應(yīng)具體情況具體分析：如果兩語種的文字商標(biāo)無特定意義，都是臆造商標(biāo)，而且兩者互為固定譯名，且有足夠的知名度為公眾所熟知，則此時(shí)不同語種并不否定兩商標(biāo)的“同一性”，如“柯達(dá)”與“KODAK”，“HOLLY-WOOD”與“好來塢”。一般來說，這種情況非常少，通常情況下商家是將兩者同時(shí)注冊(cè)的。但如果異語種商標(biāo)屬任意商標(biāo)或暗示商標(biāo)，則不應(yīng)判定兩含義相同的商標(biāo)為相同商標(biāo)，如“GREATWALL”與“長城”。漢字和漢語拼音，如“CHANGHONG”與“長虹”，因兩者間對(duì)應(yīng)的不確定性，“CHANGHONG”還可以是“昌宏”、“常紅”等的音譯。故而也不是相同商標(biāo)。同樣，文字相同但讀音不同的商標(biāo)也不能算是相同商標(biāo)，如“樂差 lechai”與“樂差yuecha”。

　　數(shù)字商標(biāo)中數(shù)字的不同寫法，字母商標(biāo)中字母的大小寫其實(shí)也像文字商標(biāo)一樣。如大家較為熟悉德國 4711 香水，如果商家突然改用“四七一一”，或是“肆柒壹壹”。消費(fèi)者很容易會(huì)懷疑該香水的真正來源。同樣是字母商標(biāo) IKEA，標(biāo)準(zhǔn)體和變體或藝術(shù)體的視覺效果是絕然不同的，而 ikea 與 IKEA 是不是同一商標(biāo)？美國有這樣一個(gè)判例，在比較原告的商業(yè)標(biāo)識(shí)CDs與被告的注冊(cè)商標(biāo) CDS 的相似程度時(shí)認(rèn)為，CDs 與 CDS 發(fā)音不完全相同，前者發(fā)音是“西，地，斯”，后者發(fā)音是“西，地，愛斯”照此推論，ikea與 IKEA 不屬同一商標(biāo)。這與作為域名的 ikea.com 不一樣，其不分大小寫是技術(shù)原因，何況，域名盡管有商業(yè)標(biāo)示作用，但畢竟還不是商標(biāo)。

　　五、商標(biāo)的近似

　　客觀上判斷商標(biāo)“近似”并不復(fù)雜。一般來說，文字商標(biāo)需結(jié)合音、形、意三者來比較。音形意中有一項(xiàng)近似就可說兩商標(biāo)近似。通常情況下，視覺即字形起主要作用。如，“太字”和“大宇”，“寨風(fēng)”與“賽鳳”，我們可判定其相似。聽覺即讀音有時(shí)也可能具有決定性的作用。如“雄鷹”與“雄英”，“黃冠”與“皇冠”是近似商標(biāo)。字意方面，如“蓮花”與“荷花”，“HAWK”與“EAGLE”也可算是近似商標(biāo)。圖形商標(biāo)主要看圖形的外觀，其顯著部分和主要結(jié)構(gòu)；組合商標(biāo)則要從文字，圖形的整體來判斷，即使是兩個(gè)商標(biāo)間有些差異，但只要其整體相似就應(yīng)該認(rèn)為是近似商標(biāo)。

　　但是，構(gòu)成商標(biāo)法侵權(quán)意義上的近似商標(biāo)，僅作上述比較遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還必須得符合“兩商標(biāo)具有混淆的可能性”這一條件。何謂“混淆”?混淆有狹義和廣義之分，狹義的混淆是指商業(yè)來源的混淆，即將甲的商品或服務(wù)誤認(rèn)為是乙的商品或服務(wù)。廣義的混淆是指消費(fèi)者知道某一商品或服務(wù)不可能由某一企業(yè)直接提供，但卻可能認(rèn)為該企業(yè)與實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營者之間存在某種隸屬，贊助等關(guān)系，而實(shí)際上并不存在這種關(guān)系。有時(shí)兩商標(biāo)的音形意三方面都很接近，但由于兩者已實(shí)際上長期并存，消費(fèi)者能夠通過其細(xì)微差異分辨出該商品或服務(wù)的真正來源，如“可口可樂”與“百事可樂”，“文摘報(bào)”與“文摘周報(bào)”，普通消費(fèi)者都不會(huì)產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，從而沒有混淆的可能性，我們就可說兩商標(biāo)不相近似。

　　六、“近似”商標(biāo)混淆或誤認(rèn)可能性的判斷

　　認(rèn)定商標(biāo)是否有混淆可能性，商標(biāo)的強(qiáng)度（即顯著性，或識(shí)別力）是首先要分析的因素。是不是商標(biāo)越顯著混淆的可能性越大呢？一般說來，在先商標(biāo)應(yīng)具有一定的顯著性，只有消費(fèi)者對(duì)在先商標(biāo)有一種潛意識(shí)印象，才可能與在后商標(biāo)產(chǎn)生混淆。如Ａ公司注冊(cè)了一個(gè)商標(biāo)，Ｂ公司在市場(chǎng)上使用了另一個(gè)比較接近的商標(biāo)，如果消費(fèi)者中會(huì)有人說“這個(gè)商標(biāo)怎么有點(diǎn)熟，他讓我想起Ａ公司的商標(biāo)”，那么就可初步判定兩公司的商標(biāo)具有混淆的可能。但如果一個(gè)商標(biāo)有足夠的知名度，情況就不一樣了。例如，由于消費(fèi)者非常熟悉的汽車品牌“現(xiàn)代”及其拼寫，從而不會(huì)將另一汽車品牌“本田”與之混淆。同樣 APPLE 電腦人人皆知，如果有人將 PINE-APPLE 注冊(cè)為電腦商標(biāo)，消費(fèi)者也不會(huì)真的認(rèn)為 PINEAPPLE 電腦也出自蘋果公司。

　　那么這種行為該如何定性？按我國《商標(biāo)法》第 52 條應(yīng)符合“在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的”條件，但如果聯(lián)系“國家工商行政管理局關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見”第五條，因?yàn)椴恢劣谧屜M(fèi)者產(chǎn)生混淆，我們能否認(rèn)定其不夠成商標(biāo)侵權(quán)？在我國的執(zhí)法實(shí)踐中，常是直接套用《商標(biāo)法》定性為商標(biāo)侵權(quán)，當(dāng)然這無可厚非。照此推論，“文摘報(bào)”與“文摘周報(bào)”之間也應(yīng)有商標(biāo)侵權(quán)之嫌。但實(shí)際生活中，“文摘報(bào)”“文摘周報(bào)”卻是相安無恙。因此，筆者認(rèn)為，兩商標(biāo)盡管外觀相似，只要其不使消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆或沒有混淆的可能性，就不能根據(jù)我國商標(biāo)法來認(rèn)定其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　其次，商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)的類似性。爭議商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)越相類似，消費(fèi)者混淆的可能性就越大。類似商品或服務(wù)如何判斷？我國執(zhí)法實(shí)踐中常參照兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（一）以普通消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的客觀認(rèn)識(shí)進(jìn)行綜合判斷；（二）《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為認(rèn)定類似商品或者服務(wù)的參考，但不是唯一的依據(jù)。 這里標(biāo)準(zhǔn)（二）較為具體，標(biāo)準(zhǔn)（一）則不好把握。普通消費(fèi)者根據(jù)什么來“進(jìn)行綜合判斷”？我國臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法施行細(xì)則第 15 條規(guī)定得很詳細(xì)：類似商品從商品的用途、功能、商品的行銷渠道、販賣場(chǎng)所、商品的原材料、成分、商品的買受人、商品的制造者，以及其他足以認(rèn)定系類似商品的相關(guān)因素來判斷。類似服務(wù)的認(rèn)定因素則包括：服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容、銷售渠道、場(chǎng)所、對(duì)象范圍、提供者，以及其他足以認(rèn)定系類似服務(wù)的相關(guān)因素 。而性質(zhì)相關(guān)聯(lián)商品或服務(wù)，以在工商業(yè)經(jīng)營上有無申請(qǐng)注冊(cè)防護(hù)商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)識(shí)之必要關(guān)系來判斷。

　　另外，商標(biāo)的客觀近似程度在認(rèn)定“混淆可能性”時(shí)，也是一重要因素。商標(biāo)的音、形、義在多大程度上接近，商標(biāo)混淆的可能性就有可能有多大。如果兩商標(biāo)不但讀音相近，而且字型和意義都很接，我們就說其混淆的可能性就比較大。作為一種分析方法，混淆和近似本來就是相互應(yīng)證的，商標(biāo)的客觀特征越接近，混淆的可能性就越大 。反之，已經(jīng)發(fā)生了的混淆也可說明商標(biāo)的近似。

　　總之，影響兩商標(biāo)是否有混淆的可能性的因素有很多。我們不能僅憑一兩項(xiàng)因素就草率判斷，而應(yīng)綜合考慮多方面的因素。如：商品或服務(wù)的性質(zhì)，低價(jià)易耗品就可能會(huì)加大混淆的可能；潛在的消費(fèi)者習(xí)慣差異，消費(fèi)者的精細(xì)程度不同混淆的可能性也不同，如信用卡用戶就很精細(xì)，一般很難產(chǎn)生混淆，而足球場(chǎng)上的觀眾則顯然不夠細(xì)致，就很容易產(chǎn)生混淆；消費(fèi)者消費(fèi)的時(shí)間，地點(diǎn)，以及商家使用商標(biāo)的時(shí)間，范圍，方式，廣告量，銷售量，企業(yè)規(guī)模等等。