文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 楊曉偉
隨著各國專利立法不斷演進，與實用新型相關(guān)的專利制度不斷得到完善，但各個國家的制度又不盡相同。對于專利申請人而言，德國實用新型權(quán)利的取得極為便捷：德國實用新型實行注冊制，即只要提交的申請符合形式審查即可獲得權(quán)利。但是這種制度設(shè)計是否會使得一些申請因保護范圍過大而獲得不恰當(dāng)?shù)谋Ｗo？是否會造成企業(yè)的過度壟斷？本文從德國實用新型的申請流程以及第三人對實用新型權(quán)利提出刪除（Cancellation）請求的制度出發(fā)，探討實務(wù)中有關(guān)德國實用新型的申請及后續(xù)維護中可能存在的法律風(fēng)險和規(guī)避方式。
關(guān)鍵字：德國，實用新型，第三人刪除，檢索
（一）德國實用新型申請流程
德國實用新型的基本流程包括遞交申請、形式審查以及注冊。因為只進行形式審查，從遞交申請文件至完成注冊通常僅需二至三個月的時間，最快一個月即可取得權(quán)利。
雖然注冊前只進行形式審查，但并不意味著德國實用新型對技術(shù)方案的可專利性沒有要求。相反，與發(fā)明一樣，德國實用新型也應(yīng)滿足新穎性、創(chuàng)造性以及實用性的規(guī)定。在德國，實用新型新穎性的判斷使用“相對新穎性”的標準，包括：“當(dāng)實用新型的主題不屬于現(xiàn)有技術(shù)時，則具有新穎性?，F(xiàn)有技術(shù)包含了申請日或優(yōu)先權(quán)日前書面公開的所有知識或在德國境內(nèi)通過使用被公眾知曉的所有知識。申請日或優(yōu)先權(quán)日前六個月（寬限期）內(nèi)的書面公開或使用，如果源于申請人或其前權(quán)利人，則不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)（§ 3 GebrMG）”。此外，德國實用新型創(chuàng)造性的要求與發(fā)明同樣嚴苛，這與有些國家的專利制度存在些許差別。
為了便于申請人事前評估技術(shù)方案本身的新穎性和創(chuàng)造性，申請人可以書面請求德國專利商標局進行檢索并出具檢索意見（§ 7(1),(2) GebrMG），申請人根據(jù)檢索意見對申請文件進行修改（§ 4(5) GebrMG）），以適當(dāng)調(diào)整權(quán)利要求書的保護范圍。但是即便檢索意見是負面的，也不影響德國實用新型權(quán)利的取得。
（二）德國實用新型第三人刪除制度
出于對前述注冊制度的救濟，也為了強調(diào)申請人選取適當(dāng)保護范圍的責(zé)任，對于已注冊的德國實用新型專利權(quán)，任何人都可基于法定理由向德國專利商標局提交刪除請求，請求刪除全部或部分權(quán)項。這被稱為德國實用新型的第三人刪除程序。其中，實用新型專利權(quán)不具備新穎性和創(chuàng)造性是法定理由之一。
第三人刪除程序的流程包括：第三人向德國專利商標局提出書面請求（Request for Cancellation）；德國專利商標局受理刪除請求并成立裁定小組；德國專利商標局向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出答復(fù)通知，要求專利權(quán)人一個月內(nèi)做出答復(fù)；專利權(quán)人在期限內(nèi)提交詳細答復(fù)意見；德國專利商標局通過口頭審理（Hearing）程序做出裁決；作出裁決的同時確定專利權(quán)人和第三人之間的費用承擔(dān)。
其中，如果在一個月的答復(fù)期內(nèi)專利權(quán)人不能限期答復(fù)，需要在到期前作出聲明請求延期。一般德國專利商標局會基于延期請求發(fā)出延期二到四個月的通知。另外，通常專利權(quán)人提交了修改和答復(fù)意見后，德國專利商標局會將修
改后的申請文件和答復(fù)意見發(fā)送至第三人，請第三人二次答復(fù)，并給予專利權(quán)人基于第三人的二次答復(fù)進行二次爭辯的機會。這類似于中國專利審查制度中的聽證原則。
此外，還有一條需要重點關(guān)注的費用承擔(dān)問題：根據(jù)德國專利商標局的記載，敗訴方必須承擔(dān)費用，包括對手承擔(dān)的費用。這就意味著，如果濫用第三人刪除程序，但經(jīng)官方裁決最終未能刪除權(quán)利，第三人要承擔(dān)權(quán)利人應(yīng)對程序花費的費用；如果專利權(quán)被撤銷，則權(quán)利人需要承擔(dān)第三人在程序中支出的律師/代理費（https://www.dpma.de/english/utility_models/cancellation_proceedings/index.html）。
從這個層面，雖然德國實用新型制沒有實質(zhì)審查制度，看似提交即注冊，取得權(quán)利非常簡便，實際該制度的設(shè)計給了專利權(quán)人很大事前評估和自擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任。同樣的制度設(shè)計也存在于一些歐洲其他國家，如荷蘭。如果未合適的選擇權(quán)利要求保護范圍，后續(xù)的法律風(fēng)險較大。
（三）法律風(fēng)險的規(guī)避
1.根據(jù)市場需求合理布局
對于需要進入德國市場的企業(yè)，建議認真評估德國市場現(xiàn)有的專利權(quán)以及自身的技術(shù)優(yōu)勢，提前進行專利布局。這樣，一方面盡量避免要進入德國市場的產(chǎn)品落入他人的權(quán)利保護范圍內(nèi)，另一方面提前就自身技術(shù)方案申請專利，為產(chǎn)品在德國市場的銷售保駕護航。
2.權(quán)利要求書請求保護的范圍恰當(dāng)
基于德國實用新型制度的設(shè)計，在前期申請階段，需要注重權(quán)利要求書的撰寫。既要盡量爭取較大的保護范圍，又要根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)和在先使用情況酌情撰寫權(quán)利要求。根據(jù)前文有關(guān)德國實用新型“相對新穎性”的判斷標準，如果本申請的技術(shù)方案落入德國現(xiàn)有技術(shù)的保護范圍，則現(xiàn)有技術(shù)可以用來評價本申請的新穎性；如果在德國市場上，已經(jīng)存在在先使用的技術(shù)，例如已通過銷售、使用、講座、開放參觀等方式，使得公眾可知該技術(shù)，則該在先使用也可以用來技術(shù)方案的新穎性。
另外，德國實用新型中創(chuàng)造性的標準與發(fā)明相同，這一點與其他國家有些不同。如韓國發(fā)明的進步性用所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動是否“容易”制造來判斷，實用新型則使用是否“極容易”來判斷。我國有關(guān)創(chuàng)造性的規(guī)定是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，而實用新型是具有實質(zhì)性特點和進步。撰寫權(quán)利要求和應(yīng)對第三人撤銷請求時需要根據(jù)特定法域的現(xiàn)實規(guī)定指導(dǎo)實際操作。
3.積極利用注冊前的檢索制度
積極利用注冊前的檢索制度有利于規(guī)避德國實用新型權(quán)利后續(xù)的不穩(wěn)定風(fēng)險。根據(jù)德國專利商標局的負面檢索結(jié)果，對實用新型的權(quán)利要求書進行適當(dāng)調(diào)整，可使得權(quán)利保護范圍適當(dāng)，提高抵御第三人刪除請求的能力。