文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王培超

　　摘要：為了推動科學技術(shù)的發(fā)展，世界各國紛紛制定了專利法。雖然從立法宗旨上來看，世界各國制定專利法的目的是相同的，但是，根據(jù)各國的實際情況，各國專利法在很多規(guī)定上仍存在細微的區(qū)別，很多時候，恰恰是這些細微的區(qū)別將導致專利無法獲得授權(quán)。本文中將著重探討中日專利法中的新穎性判斷標準之差異，以供申請人參考。

　　關(guān)鍵詞：新穎性，差異，專利，中國，日本

　　當今世界，科學技術(shù)的重要性早已不言而喻，為了推動科學技術(shù)的發(fā)展，世界各國紛紛制定了專利法。雖然從立法宗旨上來看，世界各國制定專利法的目的是相同的，并且，隨著全球化的不斷發(fā)展，國際合作不斷深化，與之相應(yīng)地出現(xiàn)了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、專利合作協(xié)定(PCT)等國際性專利程序。但是，根據(jù)各國的實際情況，各國專利法在很多規(guī)定上仍存在細微的區(qū)別，很多時候，恰恰是這些細微的區(qū)別將導致專利無法獲得授權(quán)。而一項專利是否能夠被授予專利權(quán)，新穎性是一個極其重要的判斷標準。下面，本文中將著重探討中日專利法中的新穎性判斷標準之差異，以供申請人參考。

　　一、定義

　　1、中國專利法中關(guān)于新穎性的定義

　　專利法第二十二條：

　　新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

　　本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

　　2、日本特許法中與新穎性相關(guān)的法條

　　日本特許法第二十九條：

　　作出了在產(chǎn)業(yè)上可利用的發(fā)明的人，除了下述發(fā)明外，其發(fā)明可獲得專利權(quán)。

　　一、申請專利前在日本國內(nèi)或者外國已公知的發(fā)明；

　　二、申請專利前在日本國內(nèi)或者外國已公然實施的發(fā)明；

　　三、申請專利前在日本國內(nèi)或者外國的已頒布的刊物上已有記載的發(fā)明、或者通過電氣通信網(wǎng)絡(luò)而公眾能夠利用的發(fā)明。

　　此外，日本特許法第二十九條之二規(guī)定了抵觸申請的范圍，但其行文比較晦澀難懂，簡單歸納一下，其內(nèi)容大致如下：對于專利申請所涉及的發(fā)明，如果有同樣的發(fā)明或者實用新型記載于在本專利申請的申請日之前提出且在本專利申請的申請后公布或公告的其他專利申請或?qū)＠ú话ㄔ撈渌麑＠暾埢驅(qū)＠陌l(fā)明人與本專利申請所涉及的發(fā)明的發(fā)明人相同的情況下的所述其他專利申請或?qū)＠┑脑忌暾埼募校瑒t本專利申請所涉及的發(fā)明不能被授予專利權(quán)；但是，倘若在本專利申請?zhí)岢錾暾堉畷r，本專利申請的申請人與所述其他專利申請或?qū)＠纳暾埲讼嗤瑒t該規(guī)定不適用。

　　二、對比研究

　　從表面上看，好像中國專利法中關(guān)于新穎性的判斷標準與日本特許法中關(guān)于新穎性的判斷標準是相同的，都是從現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請這兩個方面評價發(fā)明的新穎性。但實際上二者之間存在巨大的區(qū)別。下面將進行具體分析。

　　1、現(xiàn)有技術(shù)的認定

　　①中國專利法規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。同時，審查指南第二部分第三章2.1.1中明確規(guī)定，申請日當天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。也就是說，中國專利法中的現(xiàn)有技術(shù)的判斷基準是申請日，現(xiàn)有技術(shù)中并不包括申請日當天公開的技術(shù)內(nèi)容。

　　②日本特許法中的現(xiàn)有技術(shù)的時間節(jié)點是“申請專利前”，根據(jù)日本審查基準的解釋，“申請專利前”這一概念不同于“專利申請日之前”，而是要細化到提出申請的具體時刻。也就是說，日本特許法中的現(xiàn)有技術(shù)的判斷基準是提出申請的具體時刻，即便是在申請日當天公開的技術(shù)，如果其公開的具體時刻在本專利申請的申請時刻之前，則也屬于現(xiàn)有技術(shù)。另外，日本審查基準中明確規(guī)定，對于外國時間，要先換算成日本時間然后再進行比較。

　　2、抵觸申請的認定

　?、僭谥袊鴮＠ǖ囊?guī)定中，抵觸申請包括“任何單位或者個人”提出的申請。

　　②在日本特許法的規(guī)定中，將“發(fā)明人相同”的專利申請或?qū)＠约?ldquo;申請人相同”的專利申請或?qū)＠懦诘钟|申請之外。另外，應(yīng)當注意的是，此處的“申請人相同”的前提是“本專利申請?zhí)岢錾暾堉畷r”，也就是說，如果本專利申請?zhí)岢錾暾堉畷r的申請人與所述其他專利申請或?qū)＠纳暾埲瞬煌脑?，即便在本專利申請?zhí)岢錾暾堉笸ㄟ^轉(zhuǎn)讓等方式使本專利申請的申請人與所述其他專利申請或?qū)＠嗤?，所?ldquo;其他專利申請或?qū)＠?rdquo;也仍然會被認定為抵觸申請。

　　3、中日專利法的差別所導致的后果

　　如上所述，中日專利法中關(guān)于新穎性的規(guī)定存在細微的差異，而這些差異將導致在新穎性的判斷中可能會出現(xiàn)完全不同的結(jié)果。下面將分成幾種情況進行討論。

　　A：本專利申請所涉及的技術(shù)方案在本專利申請的申請日之前已被公開；

　　B：本專利申請所涉及的技術(shù)方案在本專利申請的申請日當天被公開；

　　C：本專利申請所涉及的技術(shù)方案已記載于在本專利申請的申請日之前提出且在本專利申請?zhí)岢錾暾堉蠊嫉钠渌麑＠暾埼募驅(qū)＠募校?/p>

　　判斷結(jié)果

　　情況A：無論是基于中國專利法還是基于日本特許法進行判斷，該公開均已構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，可以用于評價本發(fā)明的新穎性，這種情況下的判斷結(jié)果是相同的。

　　情況B：情況B將進一步細分為以下幾種情況：

　?。?）基于中國專利法進行判斷

　　①如果該公開為專利申請文件或者專利文件所導致的公開，則不屬于現(xiàn)有技術(shù)，但構(gòu)成抵觸申請，可以用于評價本發(fā)明的新穎性；

　　②如果該公開不是專利申請文件或?qū)＠募鶎е碌墓_，則不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也不構(gòu)成抵觸申請，不能用于評價本發(fā)明的新穎性。

　　（2）基于日本特許法進行判斷

　?、偃绻摴_的具體時刻在本專利申請?zhí)岢錾暾埖臅r刻之前，則屬于現(xiàn)有技術(shù)，可以用于評價本發(fā)明的新穎性；

　?、谌绻摴_的具體時刻在本專利申請?zhí)岢錾暾埖臅r刻之后，且該公開為其他專利申請文件或?qū)＠募鶎е碌墓_，則不屬于現(xiàn)有技術(shù)，但是否構(gòu)成抵觸申請要根據(jù)發(fā)明人或本專利申請?zhí)岢錾暾堉畷r的申請人與所述其他專利申請文件或?qū)＠募杏涊d的申請人是否相同來判斷，如果發(fā)明人相同、或者本專利申請?zhí)岢錾暾堉畷r的申請人與所述其他專利申請文件或?qū)＠募杏涊d的申請人相同，則所述其他專利申請文件或?qū)＠募粯?gòu)成抵觸申請，不能用于評價本發(fā)明的新穎性；如果發(fā)明人以及本專利申請?zhí)岢錾暾堉畷r的申請人與所述其他專利申請文件或?qū)＠募纳暾埲司煌?，則所述其他專利申請文件或?qū)＠募?gòu)成抵觸申請，可以用于評價本發(fā)明的新穎性。

　?、廴绻摴_的具體時刻在本專利申請?zhí)岢錾暾埖臅r刻之后，且該公開不是專利申請文件或?qū)＠募鶎е碌墓_，則不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也不構(gòu)成抵觸申請，不能用于評價本發(fā)明的新穎性。

　　情況C：情況C將進一步細分為以下幾種情況：

　?。?）基于中國專利法進行判斷

　　該公開不屬于現(xiàn)有技術(shù)，但構(gòu)成抵觸申請，可以用于評價本發(fā)明的新穎性。

　?。?）基于日本特許法進行判斷

　　如果發(fā)明人相同、或者本專利申請?zhí)岢錾暾堉畷r的申請人與所述其他專利申請文件或?qū)＠募杏涊d的申請人相同，則所述其他專利申請文件或?qū)＠募粯?gòu)成抵觸申請，不能用于評價本發(fā)明的新穎性；如果發(fā)明人以及本專利申請?zhí)岢錾暾堉畷r的申請人與所述其他專利申請文件或?qū)＠募纳暾埲司煌?，則所述其他專利申請文件或?qū)＠募?gòu)成抵觸申請，可以用于評價本發(fā)明的新穎性

　　三、其他影響新穎性的因素

　　除了上述不同點之外，在新穎性的判斷中，還存在一個重要的影響因素——不喪失新穎性的公開。

　　對此，應(yīng)當注意的是，關(guān)于適用不喪失新穎性的公開的展會、會議等，中國專利法中做了進一步限定，即中國政府主辦或者承認的國際展覽會、規(guī)定的學術(shù)會議或者技術(shù)會議，而日本特許法中并不存在對展會、會議的特殊限制。也就是說，關(guān)于不喪失新穎性的公開，日本的判斷標準明顯要比中國的標準寬松。

　　四、結(jié)論

　　綜上，由于現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請的判定標準不同，中日之間關(guān)于新穎性的判斷結(jié)果可能會完全不同，申請人可以考慮合理地利用這些差異，根據(jù)具體情況而在中國或日本提出申請，以期獲得專利保護。

　　參考文獻

　　1、中華人民共和國專利法

　　2、中華人民共和國專利法實施細則

　　3、專利審查指南

　　4、特許法（日本）

　　5、特許?実用新案審査基準（日本）