文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠

在筆者《對(duì)軟件專利保護(hù)的探討之一》一文中，提出了通過(guò)“配置方法”權(quán)利要求來(lái)對(duì)軟件進(jìn)行保護(hù)，并針對(duì)軟件預(yù)裝這一場(chǎng)景，分析了該權(quán)利要求如何發(fā)揮保護(hù)的作用。在現(xiàn)實(shí)中，侵權(quán)者實(shí)施侵權(quán)行為，除了可以通過(guò)預(yù)裝軟件這一方式之外，還可以借助于軟件更新的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，本文，針對(duì)軟件更新這一情況，分析“配置方法”權(quán)利要求如何針對(duì)這樣的侵權(quán)場(chǎng)景發(fā)揮作用。

一、軟件更新行為

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，硬件銷售商會(huì)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)對(duì)其銷售的硬件產(chǎn)品進(jìn)行軟件更新，從而提供新的功能。例如，手機(jī)廠商，會(huì)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布新版本的系統(tǒng)軟件，用戶下載該軟件后對(duì)手機(jī)進(jìn)行更新，可以在手機(jī)上實(shí)現(xiàn)新的功能。

對(duì)于開(kāi)發(fā)者通過(guò)軟件實(shí)現(xiàn)的新功能，其他硬件廠商如果抄襲并通過(guò)軟件更新的方式安裝到其售出的硬件上，也是對(duì)軟件開(kāi)發(fā)者開(kāi)發(fā)成果的竊取，這種行為應(yīng)該加以禁止。但是，現(xiàn)有的方法專利、產(chǎn)品專利對(duì)于這種行為似乎都無(wú)能為力。對(duì)于我們提到的“配置方法”權(quán)利要求，由于軟件更新和軟件預(yù)裝實(shí)質(zhì)上并無(wú)不同，因此，依據(jù)該權(quán)利要求所直接得到的產(chǎn)品能夠和軟件更新后的產(chǎn)品對(duì)應(yīng)上。但問(wèn)題是，對(duì)于依據(jù)方法直接得到的產(chǎn)品，《專利法》所禁止的只是對(duì)產(chǎn)品的使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口的行為，對(duì)于一個(gè)已經(jīng)售出的產(chǎn)品進(jìn)行軟件更新，并不在此列。似乎，“配置方法”權(quán)利要求對(duì)于軟件更新的情景就不能適用了。

筆者認(rèn)為并不盡然。只要我們對(duì)《專利法》第十一條中的一些概念進(jìn)行適應(yīng)性的更新，仍然可以借助“配置方法”權(quán)利要求來(lái)維護(hù)軟件開(kāi)發(fā)者的權(quán)益。

這個(gè)概念就是“銷售”。

二、對(duì)于“銷售”概念的理解

1、用戶支付并不是銷售行為完成的時(shí)間點(diǎn)

當(dāng)前的銷售，已經(jīng)不再局限于傳統(tǒng)的一手交錢(qián)一手交貨的形式，用戶先支付、銷售者在獲得報(bào)酬的一段時(shí)間之后再提供商品，也是銷售的一種形式。因此，我們首先應(yīng)當(dāng)明確，不應(yīng)當(dāng)將用戶支付作為銷售行為完成的時(shí)間點(diǎn)。

2、銷售的商品不僅局限于有形的產(chǎn)品

當(dāng)前銷售的商品，已經(jīng)不再局限于僅僅是有形的產(chǎn)品，無(wú)形的服務(wù)同樣可以作為商品來(lái)銷售 ，甚至更多的時(shí)候是將有形的產(chǎn)品和無(wú)形的服務(wù)配套在一起來(lái)進(jìn)行銷售。因此，我們對(duì)于銷售這一概念需要明確的第二點(diǎn)是，不能將銷售的內(nèi)容局限于有形的產(chǎn)品，在銷售內(nèi)容是有形產(chǎn)品和無(wú)形服務(wù)的組合的情況下，僅僅交付了有形的產(chǎn)品并不意味著銷售行為的結(jié)束，只有將配套的無(wú)形服務(wù)也提供給用戶，才完成了整個(gè)銷售行為。

三、“配置方法”權(quán)利要求在軟件更新場(chǎng)景下如何發(fā)揮作用

在對(duì)“銷售”這一概念明確上述兩點(diǎn)后，再來(lái)分析軟件更新場(chǎng)景，“配置方法”權(quán)利要求就能發(fā)揮作用了。

硬件廠商在銷售硬件時(shí)，基于行業(yè)內(nèi)的慣例和用戶的通常理解，對(duì)于該銷售的硬件后續(xù)都會(huì)提供軟件更新服務(wù)。由此，硬件廠商所銷售的就不僅僅是硬件本身，而是硬件本身和后續(xù)軟件更新服務(wù)的組合。那么，在用戶支付了購(gòu)買費(fèi)用后，由于還沒(méi)有獲得完整的銷售商品（軟件服務(wù)還沒(méi)有完全獲得），因此，銷售者的銷售行為還沒(méi)有結(jié)束。硬件廠商后續(xù)為用戶提供軟件更新的過(guò)程，是對(duì)其提供的完整商品中未交付部分（軟件服務(wù)部分）繼續(xù)交付的過(guò)程，是其完整銷售行為的一部分。在得出這樣的結(jié)論的情況下，基于“配置方法”權(quán)利要求，由于權(quán)利人能夠禁止銷售者對(duì)基于該方法直接得到的產(chǎn)品的銷售，那么，自然能夠?qū)υ撲N售行為的任何一部分行為加以禁止。由此，對(duì)于硬件廠商銷售硬件的行為、提供軟件更新的行為都能夠加以禁止，因?yàn)樗麄兌际怯布S商銷售該產(chǎn)品的一部分行為。

用一個(gè)實(shí)例其實(shí)可以更好的說(shuō)明上述觀點(diǎn)。

例如一個(gè)家具公司生產(chǎn)了一款組裝家具。用戶交付貨款，提走家具的各個(gè)組成板材，但沒(méi)有提走安裝零件。那么，這個(gè)時(shí)候盡管用戶付款并提走了部分產(chǎn)品，但并不意味著家具公司的銷售行為就結(jié)束了。家具公司后續(xù)為用戶提供安裝零件以及派工人到用戶家中去組裝家具，都是家具公司銷售該家具行為的一部分。如果該家具侵犯了專利權(quán)，那么提供安裝零件以及組裝的行為由于也是銷售行為的一部分，也應(yīng)該加以禁止。提供家具板材的過(guò)程類似于硬件廠商提供硬件的過(guò)程，提供安裝零件以及組裝服務(wù)的過(guò)程類似于提供軟件更新的過(guò)程，基于這樣的類比來(lái)理解硬件廠商的銷售行為，似乎就不難得出上述觀點(diǎn)了。

以上是筆者的一些個(gè)人觀點(diǎn)，難免有不當(dāng)之處還請(qǐng)讀者批評(píng)指正。