文/北京市集佳律師事務所   李兆嶺

當前，隨著中國企業(yè)國際化的進程加快，中國企業(yè)正走向世界，在世界范圍內發(fā)展壯大。中國企業(yè)的發(fā)展壯大必然要突破原有利益格局，影響老牌國際性企業(yè)的利益，進而就會產生突破與反突破、遏制與反遏制、壟斷與反壟斷的沖突。在知識產權保護大行其道的現(xiàn)在，這些沖突集中體現(xiàn)在知識產權紛爭中。

如：來自美國的337調查涉及中國的產品十分廣泛，小到戶外燒烤架及部件（Multiple Mode Outdoor Grills and Parts），大到履帶起重機（Crawler Cranes），從化工產品（如甲磺草胺Sulfentrazone）到無線電設備（Wireless Devices），不一而足。中國企業(yè)在應對美國337調查中也不斷成熟，一些企業(yè)還不斷獲得勝利的果實，如中興、華為已經在337調查中多次勝出。

雖然美國337條款針對的是進口行為中存在不公平競爭方法或者不公平做法，但實踐中，絕大多數(shù)337調查都涉及知識產權。相對于普通的法律事務，知識產權具有專業(yè)性、相對的統(tǒng)一性的特點。專業(yè)性的特點使得中方律師參與更有必要性。相對的統(tǒng)一性，使各國知識產權法之間有一定的同一性；這就為中方知識產權律師深度參與其中提供了良好前提。

在普通的國外法律事務中，參與其中的中方律師的作用主要在于信息轉達和文件翻譯。在337調查中，中方知識產權律師能否發(fā)揮更大的作用呢？進一步講，中方知識產權律師能否在國外知識產權紛爭中發(fā)揮更大的作用呢？

筆者有幸參與了幾起國外知識產權紛爭案件，并對如何發(fā)揮中方知識產權律師的作用進行了探索，現(xiàn)分享如下。

為了便于說明，以下圖示出了國外知識產權紛爭中涉及的各方主體。

從上圖可以看出，委托人與國外官方機構之間的文件等信息傳遞主要是通過中方知識產權律師和外方知識產權律師進行。在信息傳遞鏈條中，中方知識產權律師位于委托人與外方知識產權律師之間，進而，中方知識產權律師首先應當起到信息轉達和文件翻譯的作用；從這個方面，在國外知識產權紛爭中，中方知識產權律師應當做好信息轉達和文件翻譯的工作。

筆者認為，在發(fā)揮信息轉達和文件翻譯的基礎上，中方知識產權律師還可以在國外知識產權紛爭中發(fā)揮更大的作用。

第一、中外兼顧，整體布局。

與普通的國外法律事務相比，知識產權紛爭涉及的知識產權需要通過申請/注冊獲得；進而，涉及的知識產權紛爭通常涉及確權程序和侵權程序；在確權程序背后可能涉及智力成果產生、智力成果描述。在知識產權侵權背后會涉及市場競爭、參股融資、勞動關系等等?；谥R產權訴訟涉及多方面因素，要實現(xiàn)委托人的利益最大化，就要綜合考慮涉及的各方因素。對于委托人本身，限于專業(yè)限制，通常很難進行這些考慮。對于外方知識產權律師，由于溝通、文化、社會環(huán)境、信息限制，也很難進行綜合考慮。因此，在國外知識產權紛爭中，中方知識產權律師就應當進行相應的“盡職調查”工作，以更全面的搜集當事人（包括中方當事人和外方當事人）的相關信息，綜合分析知識產權紛爭背后的“玄機”，以提出對委托人更有利的策略，做好整體布局。

比如：在涉及專利的知識產權紛爭中，可以調查當事人各自的市場競爭關系、產品可替代性、市場份額及份額歷史變化等信息，這些信息可以用于確定委托人（或對方當事人）的訴訟目的。還可以考慮涉及專利的穩(wěn)定性、舉證責任的分配可能性、證據(jù)可獲取性、侵權結果的可預測性等信息，這些信息可以幫助判斷訴訟結果。在涉及商標訴訟中，要考慮涉及商標使用時間、使用范圍、影響程度、市場可替代性等信息，這樣信息可以幫助確定商標穩(wěn)定性。對于涉及商業(yè)秘密的案件，可以考慮商業(yè)秘密的種類、取證的難易、行政程序或刑事程序的可能性、涉及人員職位等因素，確定商業(yè)秘密訴訟的目的，并確定可能的和解方案，或者確定的談判的思路或方案。在涉及著作權的訴訟中，可能要根據(jù)訴訟目的選定作者權、發(fā)表權、使用、演繹權之一作為訴權基礎，以更好地維護委托人利益。

總之，在整體策略上，中方知識產權律師要做好委托人的“智囊”。

第二、中外配合，適時開展國內戰(zhàn)線。

國外知識產權紛爭對于中國企業(yè)產生較大壓力的原因之一為：對制度、文化、環(huán)境的不熟悉。為了減少這方面的壓力，在不能避免“戰(zhàn)爭”的情況下，一個重要的措施就是將“戰(zhàn)爭”引入國內，使“戰(zhàn)場”在中國展開，使對方陷入我方的汪洋大海中，以給外方當事人施加壓力，使結果更有利于中方委托人。

將“戰(zhàn)爭”引入國內的方式就是在國內發(fā)起知識產權訴訟，以對抗國外知識產權紛爭。而要在國內發(fā)起知識產權訴訟，就要調查中方當事人的知識產權儲備，還要調查外方當事人在中國的市場行為，以確定“關聯(lián)點”，進而可以在中國以適當?shù)睦碛砂l(fā)起知識產權訴訟。

作為對抗性的程序，開展國內“戰(zhàn)線”時，要考慮與國外知識產權紛爭的配合，在合適的地點、合適的方式進行。比如：選擇審查或處理較多知識產權案件的機構處理；在專利字面侵權難以認定的情況下，選擇對專利等同認定較寬的法院起訴；選擇證明更容易、權利更穩(wěn)定的知識產權進行訴訟，等等。在涉及專利的訴訟中，還可以對外方當事人的相應專利啟動無效程序，以給對方施加更大的壓力。

總之，在具體戰(zhàn)術上，中方知識產權律師可以發(fā)揮對國內程序熟悉的優(yōu)勢，利用知識產權和知識產權制度攻擊外方當事人，以“圍魏救趙”。

第三、維護客戶利益，國內資源國外用。

基于一系列的關于知識產權的國際條約（如《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《馬德里協(xié)定》、《羅馬公約》）；雖然各國法律制度不同，但相對于其他領域，知識產權的紛爭的相同性或相似性會更大。這樣，在中國相關程序中進行的工作、獲取的證據(jù)及產生的相關法律文書，在很大程度上可以在國外使用或參考。因此，在國內進行了相關工作時（特別在開展國內戰(zhàn)線的情況下）會幫助外方知識產權律師。

比如：在中方委托人在國外被指控專利侵權（訴訟或337調查）中，可以在中國針對該專利進行無效檢索，并建議美國知識產權律師參考檢索獲得的文獻。在相應專利涉及的技術在中國也獲得專利時，不僅可以在中國進行無效檢索，還可以在中國啟動無效程序，以獲得有利于委托人的官方決定。獲得的文獻及官方決定可能有助于提高國外知識產權紛爭的處理效率。

國外知識產權訴訟對于中國企業(yè)產生較大壓力的另一原因為資金壓力。資金壓力的一個來源為外方知識產權訴訟律師費用。在通過國內資源獲得的資料足夠的情況下，還可以建議取消外方知識產權律師的相關工作（謹慎），以減少外方知識產權律師的賬單。比如：在美國涉及專利權的侵權訴訟中，如果在中國進行的無效檢索獲得足夠的現(xiàn)有技術的文獻，也可以取消在美國的相關檢索，建議美國知識產權律師利用在中國獲得的現(xiàn)有技術文獻作為無效美國專利的證據(jù)，或者主張現(xiàn)有技術抗辯；在涉及商業(yè)秘密訴訟中，如果在國內已經有足夠的證據(jù)證明訴訟涉及的信息不構成“商業(yè)秘密”，也可以取消在美國的證據(jù)收集工作。這樣，可以大幅度地降低國外知識產權訴訟的費用。

總之，在資源利用上，中方知識產權律師可以借國內之“刀”，劈國外之“壁壘”。

 上述探索的核心在于：在國外知識產權紛爭中，中方知識產權律師不僅要發(fā)揮信息轉達和文字翻譯的作用，還要深入案件之中，主動工作，使外方知識產權律師的工作更有效，更合理；最終為了維護委托人的利益而工作。當然，基于法律制度的差異性，中方知識產權律師要保護對國外知識產權律師專業(yè)和職業(yè)的尊重，在國外法、中國法律范圍內，為委托人爭取更大的利益。

紛爭如戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭往往僅是表現(xiàn)形式。在知識產權紛爭中，專利、商標往往僅是發(fā)動紛爭的借口。發(fā)動知識產權紛爭之前，會有起因，有目的、有考量、有準備、有選擇、有取舍。因此，對于中方知識產權律師應當克勤克儉，系統(tǒng)規(guī)劃，盡可能地維護委托人利益。