文/北京市集佳律師事務(wù)所　孔繁文　 

　　在中國(guó)，對(duì)于化學(xué)品制造方法的專利，專利權(quán)人通常存在維權(quán)手段上的困難。一方面，由于這類案件技術(shù)上的復(fù)雜性和非直觀性，法官往往需要借助于專業(yè)的分析與檢測(cè)，方可進(jìn)行侵權(quán)判斷。但是，在某些特定的化學(xué)領(lǐng)域，有的檢測(cè)方法即使專利權(quán)人也并不完全掌握，尋找合適的獨(dú)立實(shí)驗(yàn)室從事相應(yīng)的檢測(cè)并非易事。另一方面，由于中國(guó)并無證據(jù)發(fā)現(xiàn)（discovery）程序，原告的舉證責(zé)任過重，尤其當(dāng)該化學(xué)品并非專利法意義上的“新產(chǎn)品”時(shí)。這種情況下，即使侵權(quán)事實(shí)確實(shí)存在，往往也會(huì)因舉證上的困難而進(jìn)退失據(jù)、舉步維艱。尤其是，對(duì)于化學(xué)品制造方法的侵害商業(yè)秘密案件，如果沒有公安機(jī)關(guān)等強(qiáng)力部門的介入，一般而言，案件的推進(jìn)比專利侵權(quán)案件更加困難。因此，不少專利和商業(yè)秘密的權(quán)利人，尤其是來自美國(guó)等存在證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序的國(guó)家的權(quán)利人，難免做出“中國(guó)并不真正保護(hù)方法專利”、“中國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)不力”等感嘆。

　　但是，根據(jù)筆者的訴訟經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐，如果權(quán)利人能夠充分了解中國(guó)近年來在加強(qiáng)專利和商業(yè)秘密保護(hù)方面所做的努力，在權(quán)利遭到侵害時(shí)下定維權(quán)決心，選擇有經(jīng)驗(yàn)的律師進(jìn)行充分的籌劃和準(zhǔn)備，在現(xiàn)有的法律框架下，還是能夠較好地維護(hù)自身的合法權(quán)益的。對(duì)此，筆者以近期代理的美國(guó)A公司 “水包水型聚合物分散體的制造方法”專利侵權(quán)和侵害商業(yè)秘密系列案件為例，就化學(xué)品制造方法類專利和商業(yè)秘密維權(quán)方面的一些經(jīng)驗(yàn)，與讀者共享及探討。

　　A公司為一家財(cái)富500強(qiáng)的特種化學(xué)品公司，在造紙用特種化學(xué)品等諸多領(lǐng)域位居全球首位。A公司擁有“水包水型聚合物分散體的制造方法”的先進(jìn)技術(shù)，其子公司北京B公司制造的K系列產(chǎn)品在造紙技術(shù)中作為助留助濾劑和絮凝劑，可以有效解決解決造紙的環(huán)境污染問題。對(duì)于該技術(shù)，A公司分別通過商業(yè)（技術(shù)）秘密和專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

　　B公司原總經(jīng)理W某某辭職后加入北京一家精細(xì)化工技術(shù)公司，并新組建一家蘇州工業(yè)助劑公司，開始制造與B公司K系列產(chǎn)品相類似的V系列產(chǎn)品，與B公司構(gòu)成直接競(jìng)爭(zhēng)。經(jīng)初步分析，A公司認(rèn)為W某某及上述兩家公司涉嫌侵犯了亞什蘭的專利權(quán)和商業(yè)秘密，決定進(jìn)行維權(quán)，并選擇北京市集佳律師事務(wù)所作為其在中國(guó)采取法律行動(dòng)的訴訟代理人。

　　在接受當(dāng)事人委托后，集佳律師事務(wù)所的案件代理人與A公司的內(nèi)部律師和美國(guó)外部律師共同努力，對(duì)該案進(jìn)行了大量的初步調(diào)查取證和分析討論，認(rèn)為案件的主要訴訟難點(diǎn)為：

　　1、該產(chǎn)品被認(rèn)定為專利法意義上的新產(chǎn)品存在難度，因此，專利侵權(quán)訴訟中證明被控方法落入涉案專利的保護(hù)范圍存在較大困難，可能需要法院進(jìn)行證據(jù)保全或者調(diào)查收集證據(jù)方可完成舉證。但是，在申請(qǐng)法院證據(jù)保全或者調(diào)查取證前，原告需要獲得證據(jù)初步證明被告侵權(quán)的高度蓋然性，而獲得這些初步證據(jù)即具有相當(dāng)?shù)碾y度。

　　2、根據(jù)對(duì)權(quán)利要求的內(nèi)容進(jìn)行綜合分析，該專利方法的某些步驟，例如某些原材料及其添加量等，可能會(huì)從最終產(chǎn)品從分析得出。但是，利用該專利方法所制造的助留助濾劑，屬于造紙工業(yè)用化工產(chǎn)品，無法從公開市場(chǎng)直接購(gòu)得。另外，由于這類產(chǎn)品的特殊性，原告律師在國(guó)內(nèi)聯(lián)系到的多數(shù)獨(dú)立實(shí)驗(yàn)室，均因缺乏必要的檢測(cè)設(shè)備或經(jīng)驗(yàn)，而難以對(duì)被控產(chǎn)品作出全面、準(zhǔn)確的分析。

　　3、對(duì)于侵害商業(yè)秘密案件，考慮到各個(gè)方面的影響等，A公司傾向于首先進(jìn)行民事訴訟，而暫不采取刑事手段。然而，如果不能獲得公安機(jī)關(guān)等公權(quán)力機(jī)關(guān)的有力協(xié)助，對(duì)于權(quán)利人，提起侵害商業(yè)秘密民事訴訟并取得勝訴的可能性更小。

　　針對(duì)上述難點(diǎn)，原告方采取了如下的訴訟策略和應(yīng)對(duì)步驟：

　　1、與國(guó)內(nèi)外高分子領(lǐng)域的多個(gè)大型獨(dú)立實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行聯(lián)系。經(jīng)綜合對(duì)比，選取一家位于上海的分析測(cè)試中心和一家位于德國(guó)的獨(dú)立實(shí)驗(yàn)室作為檢測(cè)機(jī)構(gòu)，獲得了一套完整、準(zhǔn)確、可重復(fù)的樣品檢測(cè)方法。

　　2、在公證人員的協(xié)助下，在被告產(chǎn)品某用戶的工廠內(nèi)，公證封存了部分被告產(chǎn)品樣本，并將樣品送交上海和德國(guó)的獨(dú)立實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行了詳盡的檢測(cè)。

　　3、原告律師與技術(shù)人員在檢測(cè)報(bào)告的基礎(chǔ)上，針對(duì)權(quán)利要求書的內(nèi)容，作出了一份較為詳盡的侵權(quán)分析初步報(bào)告。其中，專利方法中的某些步驟，可以從檢測(cè)報(bào)告中直接獲得；而某些步驟，結(jié)合本領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，也可以從檢測(cè)報(bào)告中間接推導(dǎo)而得。雖然對(duì)于某些專利步驟，侵權(quán)分析報(bào)告尚未得出確定性的結(jié)論，但是結(jié)合被控產(chǎn)品的性能及被告對(duì)于原告技術(shù)的掌握情況綜合分析，其采用專利步驟的可能性也遠(yuǎn)大于未采用專利步驟的可能。

　　4、在得出上述結(jié)論的基礎(chǔ)上，原告方向蘇州市中級(jí)人民法院申請(qǐng)了訴前證據(jù)保全，并隨后提出專利侵權(quán)之訴。經(jīng)過三次證據(jù)交換和三次正式庭審，被告的侵權(quán)事實(shí)逐漸被調(diào)查清楚。

　　5、以被告操作流程等證據(jù)為基礎(chǔ)，原告方在北京市第一中級(jí)人民法院另案提出了侵害商業(yè)秘密之訴。經(jīng)兩次開庭審理，被告侵害原告商業(yè)秘密的行為也逐漸調(diào)查清楚。

　　6、在原告方已經(jīng)在兩個(gè)訴訟程序中取得優(yōu)勢(shì)地位的前提下，被告方主動(dòng)要求法院主持調(diào)解此案。2012年1月、，原被告雙方就兩案達(dá)成調(diào)解協(xié)議，被告承諾尊重A公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從調(diào)解協(xié)議簽訂之日起不再使用A公司的專利和商業(yè)秘密，并向A公司支付人民幣共計(jì)2200萬元。

　　由于被告停止侵權(quán)并切實(shí)支付了較高的賠償金，A公司達(dá)到了自身的訴訟目的，取得了“水包水型聚合物分散體的制造方法及其產(chǎn)品” 系列維權(quán)案件獲得全面勝利。此案中，集佳律師事務(wù)所代理A公司，確保了該公司在中國(guó)的投資利益，為其對(duì)華進(jìn)一步投資并引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)提供了有利條件。

　　筆者認(rèn)為，此案對(duì)于權(quán)利人進(jìn)行維權(quán)的重要經(jīng)驗(yàn)是：

　　1、中國(guó)法院對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的保護(hù)力度和審理水平正在不斷提高。對(duì)于權(quán)利人，當(dāng)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對(duì)措施，有決心和信心利用法律手段維護(hù)其合法權(quán)益。例如在本案中，蘇州中院和北京一中院的敬業(yè)精神和案件審理水平，就獲得了美國(guó)駐中國(guó)大使館知識(shí)產(chǎn)權(quán)專員、A公司高層、及其美國(guó)律師的高度肯定和一致贊揚(yáng)。

　　2、國(guó)外當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到中外在實(shí)體法和訴訟程序中存在的諸多差異，選取有經(jīng)驗(yàn)的訴訟團(tuán)隊(duì)，并在中國(guó)的法律框架內(nèi)，爭(zhēng)取最大的訴訟利益。本案中，A公司的內(nèi)部律師和技術(shù)人員、美國(guó)外部律師、中國(guó)訴訟律師組成了強(qiáng)大的訴訟團(tuán)隊(duì)，彼此密切合作、充分溝通，為不斷發(fā)現(xiàn)涉案事實(shí)、使案件取得良好結(jié)果提供了重要保證。

　　3、化學(xué)產(chǎn)品制造方法的專利侵權(quán)訴訟，尤其是未能認(rèn)定為新產(chǎn)品的情況，權(quán)利人在訴訟中確實(shí)會(huì)存在諸多的困難。但是，積極收集證據(jù)，進(jìn)行全面檢測(cè)，以獲得認(rèn)定侵權(quán)成立的初步證據(jù)，仍屬必要，這也是請(qǐng)求法院進(jìn)行證據(jù)保全和調(diào)查取證的重要前提。事實(shí)上，中國(guó)法院也正在不斷加強(qiáng)對(duì)于方法專利的保護(hù)力度，例如，最高人民法院奚曉明副院長(zhǎng)在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上的講話中就指出：使用專利方法獲得的產(chǎn)品不屬于新產(chǎn)品，專利權(quán)人能夠證明被訴侵權(quán)人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無法證明被訴侵權(quán)人確實(shí)使用了該專利方法，但根據(jù)案件具體情況，結(jié)合已知事實(shí)以及日常生活經(jīng)驗(yàn)，能夠認(rèn)定該同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性很大的，可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)司法解釋有關(guān)規(guī)定，不再要求專利權(quán)人提供進(jìn)一步的證據(jù)，而由被訴侵權(quán)人提供其制造方法不同于專利方法的證據(jù)。

　　4、與專利權(quán)相比，商業(yè)秘密的保護(hù)在制度和管理層面上具有更大的操作難度。因此對(duì)于權(quán)利人，常需采用專利權(quán)和商業(yè)秘密相組合的方式對(duì)其關(guān)鍵技術(shù)進(jìn)行多層次的保護(hù)，以求獲得最大的商業(yè)利益。本案中，A公司正是因?yàn)橄嚓P(guān)技術(shù)有生效專利權(quán)的存在，才得以通過專利侵權(quán)訴訟，順利獲得被告商業(yè)秘密侵權(quán)的主要證據(jù)，并相應(yīng)提起侵害商業(yè)秘密民事訴訟，最終對(duì)其擁有的關(guān)鍵技術(shù)獲得了全方位的保護(hù)。