淺析計算機軟件侵權(quán)舉證責(zé)任分配
2007-10-11文/北京市集佳律師事務(wù)所 張亞洲
計算機軟件軟件侵權(quán)中，舉證責(zé)任的分配關(guān)系到權(quán)利人合法權(quán)利是否能夠被充分保護，也涉及到侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否能夠被清晰地查明的問題。由于計算機軟件侵權(quán)中關(guān)于侵權(quán)的判斷具有其特殊性，因此舉證責(zé)任分配也應(yīng)當(dāng)具有其特殊性。
一、證明計算機軟件著作權(quán)的歸屬時舉證責(zé)任分配
《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。
《計算機軟件保護條例》第九條規(guī)定：如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。
眾所周知，著作權(quán)的產(chǎn)生是作品創(chuàng)作完成之日，即從該日起，著作權(quán)權(quán)利人開始針對作品享有排他的合法權(quán)利。但是由于著作權(quán)的產(chǎn)生是自動形成，而非以進行登記、備案為要件，故在很多著作權(quán)侵權(quán)案件中，主張權(quán)利的一方須要舉證證明其對所主張的作品依法享有著作權(quán)，但是在上述程序中，怎樣的舉證才能滿足法律要件。對此，《著作權(quán)法》等法律、法規(guī)以及司法解釋均進行了規(guī)定。
我國民事訴訟舉證的基本原則是，誰主張、誰舉證，因此在計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，主張權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供涉及計算機軟件的開發(fā)項目書、文檔、源程序、計算機軟件登記證書、合法發(fā)行的光盤等證據(jù)，而上述證據(jù)上顯示的開發(fā)者的姓名或者名稱如果與主張權(quán)利的人能夠一一對應(yīng)，或者雖不能對應(yīng)，但是通過計算機軟件許可合同或者計算機軟件轉(zhuǎn)讓合同以及繼承等形式使其與主張權(quán)利人建立對應(yīng)關(guān)系。如此，可以說主張權(quán)利人的舉證責(zé)任完成。假如侵權(quán)者對于主張權(quán)利人上述舉證產(chǎn)生質(zhì)疑，例如不認同上述作品屬于主張權(quán)利人，則應(yīng)當(dāng)提供反證予以否定，如果只是口頭否認，而沒有證據(jù)，則其反駁的主張也不會被采信。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！痹谟嬎銠C軟件著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，一般情況下，侵權(quán)者否認其行為構(gòu)成侵權(quán)時，對其主張所依據(jù)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。
綜上可見，在計算機軟件侵權(quán)案件中，既然舉證的原則仍然是誰主張、誰舉證，但是主張權(quán)利的人的舉證程度是提交初步證據(jù)予以證明即可。例如主張權(quán)利人提交了計算機軟件登記證書，或者提交了計算機軟件開發(fā)項目書即能夠證明其所享有的權(quán)利，在上述舉證的前提下，主張權(quán)利人再無須提交有關(guān)計算機軟件的其他證據(jù)。此時主張權(quán)利人的舉證責(zé)任完成，否定性的舉證責(zé)任自然分配至侵權(quán)者。
二、證明計算機軟件相同或者近似時舉證責(zé)任分配
如上所述，主張件權(quán)利人在舉證證明其對計算機軟件作品享有著作權(quán)后，下一個舉證責(zé)任是就須對其主張的“侵權(quán)事實”進行舉證。侵權(quán)事實的成功認定依賴于以下兩個方面的舉證。第一、侵權(quán)者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式；第二、侵權(quán)者接觸了主張計算機軟件權(quán)利人的作品。
首先，如何證明侵權(quán)者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式，并且如何把握其中的舉證責(zé)任分配和轉(zhuǎn)移的問題。眾所周知，計算機軟件是由計算機程序和計算機文檔構(gòu)成。其中，計算機程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品。計算機文檔是指是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。
計算機軟件侵權(quán)中，一般是指計算機程序的相同或者近似，文檔可以作為文字作品圖標(biāo)作品進行保護，此文不再贅述。計算機程序可以區(qū)分為目標(biāo)程序和源程序。而計算機軟件侵權(quán)中，比對的對象也應(yīng)當(dāng)是以侵權(quán)者使用的計算機軟件的源程序與主張權(quán)利人的計算機軟件的源程序是否相同或者近似。但是很多計算機軟件侵權(quán)案件中，主張權(quán)利人無法獲得侵權(quán)者計算機軟件的源程序，當(dāng)然有的侵權(quán)者的計算機軟件的目標(biāo)程序可以通過反編譯程序匯編出源程序，但是有的無法實現(xiàn)反編譯。此種情況下，只要主張權(quán)利人提供了侵權(quán)者的計算機程序中的目標(biāo)程序與其主張權(quán)利的計算機軟件中的目標(biāo)程序相同或者實質(zhì)近似，則可以推定兩者的計算機程序相同或者近似。但是這里需要注意的是，計算機軟件中的目標(biāo)程序相同或者近似并不等同于二者的源程序也必然相同或者近似。這是由于當(dāng)代絕大多數(shù)計算機程序開發(fā)，除極少數(shù)十分簡單的程序有可能直接用目標(biāo)碼編寫外，一般是先編寫出源程序，然后通過編譯程序或者翻譯程序?qū)⑵渥詣愚D(zhuǎn)化成目標(biāo)程序。一個源程序只能轉(zhuǎn)換成唯一形式的目標(biāo)程序，但一個目標(biāo)程序卻有可能來自多種語言以及同種語言多種寫法的源程序。因此，在上述前提下，如果侵權(quán)者提供了其源程序，經(jīng)比對不相同或者不近似，則不能認定侵權(quán)構(gòu)成。
但是實踐中，很多侵權(quán)者拒絕提供源程序，致使源程序的比對無法實現(xiàn)，則筆者可以認為主張權(quán)利人提供了侵權(quán)者的計算機程序中的目標(biāo)程序與其主張權(quán)利計算機軟件中的目標(biāo)程序相同或者實質(zhì)近似的證據(jù)之后，其舉證責(zé)任就完成了。如果侵權(quán)者只是堅持否認，但是不提供相應(yīng)的證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)認定侵權(quán)成立。這樣的舉證分配，將非常有利于主張權(quán)利人對其計算機軟件權(quán)利的維護，也必將有利于對于侵權(quán)者的打擊。否則在主張權(quán)利人無法提供侵權(quán)者計算機軟件程序中的源程序，無法實現(xiàn)源程序的比對時，認定主張權(quán)利人沒有完成舉證責(zé)任，那么這種舉證分配必然是不公平的。
其次，如何認定侵權(quán)者接觸了主張計算機軟件權(quán)利人的作品。，一般認為，對于“接觸”的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)只限制于直接的接觸。例如，不應(yīng)當(dāng)只限于提供侵權(quán)者購買過、使用過等可以直接證明直接接觸的證據(jù)。而應(yīng)當(dāng)也包括主張權(quán)利人舉證證明侵權(quán)者有“合理的可能”接觸過主張權(quán)利人計算機軟件作品的這種情況。對于直接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)比較好理解，如上所述，比如證明被告曾見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等等方式接觸過原告的作品；但是對于也“合理的可能”接觸，如果使用直接接觸的舉證方式，則對主張權(quán)利人而言，非常困難。在此前提下，可以允許主張權(quán)利人采取以下方式證明，例如主張權(quán)利人作品已通過合法發(fā)行、網(wǎng)絡(luò)傳播等方式公之于眾，或者證明侵權(quán)者不具有獨立創(chuàng)作能力，或者以下的情況下，也可以推定被告接觸了原告的作品：
（1）被告的作品與原告的作品明顯近似，足可合理排除被告獨立創(chuàng)造的可能性；
（2）被告的作品中包含有與原告作品中相同的錯誤，而這些錯誤對作品毫無幫助；
（3）被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點、相同的風(fēng)格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。
在上述情況下，即可以說明主張權(quán)利人已經(jīng)完成證明責(zé)任；被告否認的，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負擔(dān)。通過上述情況可以看出，主張權(quán)利人舉證證明“接觸”時，既包括直接的接觸，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括間接的接觸。如果侵權(quán)者予以否認，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)否認的舉證責(zé)任，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。
以上就是計算機軟件侵權(quán)案件中，有關(guān)舉證責(zé)任分配的若干特點的說明。應(yīng)當(dāng)說，在計算機軟件侵權(quán)中的舉證責(zé)任方面的上述特點充分體現(xiàn)了誰主張、誰舉證這一基本原則，也充分體現(xiàn)了舉證要體現(xiàn)正義、舉證以還原事實真面目的；舉證也要體現(xiàn)公平、公正，不能僵化地理解誰主張、誰舉證，而應(yīng)當(dāng)靈活地在案件中合理的分配舉證責(zé)任，從而實現(xiàn)個案的公平和公正。
計算機軟件軟件侵權(quán)中，舉證責(zé)任的分配關(guān)系到權(quán)利人合法權(quán)利是否能夠被充分保護，也涉及到侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否能夠被清晰地查明的問題。由于計算機軟件侵權(quán)中關(guān)于侵權(quán)的判斷具有其特殊性，因此舉證責(zé)任分配也應(yīng)當(dāng)具有其特殊性。
一、證明計算機軟件著作權(quán)的歸屬時舉證責(zé)任分配
《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。
《計算機軟件保護條例》第九條規(guī)定：如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。
眾所周知，著作權(quán)的產(chǎn)生是作品創(chuàng)作完成之日，即從該日起，著作權(quán)權(quán)利人開始針對作品享有排他的合法權(quán)利。但是由于著作權(quán)的產(chǎn)生是自動形成，而非以進行登記、備案為要件，故在很多著作權(quán)侵權(quán)案件中，主張權(quán)利的一方須要舉證證明其對所主張的作品依法享有著作權(quán)，但是在上述程序中，怎樣的舉證才能滿足法律要件。對此，《著作權(quán)法》等法律、法規(guī)以及司法解釋均進行了規(guī)定。
我國民事訴訟舉證的基本原則是，誰主張、誰舉證，因此在計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，主張權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供涉及計算機軟件的開發(fā)項目書、文檔、源程序、計算機軟件登記證書、合法發(fā)行的光盤等證據(jù)，而上述證據(jù)上顯示的開發(fā)者的姓名或者名稱如果與主張權(quán)利的人能夠一一對應(yīng)，或者雖不能對應(yīng)，但是通過計算機軟件許可合同或者計算機軟件轉(zhuǎn)讓合同以及繼承等形式使其與主張權(quán)利人建立對應(yīng)關(guān)系。如此，可以說主張權(quán)利人的舉證責(zé)任完成。假如侵權(quán)者對于主張權(quán)利人上述舉證產(chǎn)生質(zhì)疑，例如不認同上述作品屬于主張權(quán)利人，則應(yīng)當(dāng)提供反證予以否定，如果只是口頭否認，而沒有證據(jù)，則其反駁的主張也不會被采信。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！痹谟嬎銠C軟件著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，一般情況下，侵權(quán)者否認其行為構(gòu)成侵權(quán)時，對其主張所依據(jù)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。
綜上可見，在計算機軟件侵權(quán)案件中，既然舉證的原則仍然是誰主張、誰舉證，但是主張權(quán)利的人的舉證程度是提交初步證據(jù)予以證明即可。例如主張權(quán)利人提交了計算機軟件登記證書，或者提交了計算機軟件開發(fā)項目書即能夠證明其所享有的權(quán)利，在上述舉證的前提下，主張權(quán)利人再無須提交有關(guān)計算機軟件的其他證據(jù)。此時主張權(quán)利人的舉證責(zé)任完成，否定性的舉證責(zé)任自然分配至侵權(quán)者。
二、證明計算機軟件相同或者近似時舉證責(zé)任分配
如上所述，主張件權(quán)利人在舉證證明其對計算機軟件作品享有著作權(quán)后，下一個舉證責(zé)任是就須對其主張的“侵權(quán)事實”進行舉證。侵權(quán)事實的成功認定依賴于以下兩個方面的舉證。第一、侵權(quán)者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式；第二、侵權(quán)者接觸了主張計算機軟件權(quán)利人的作品。
首先，如何證明侵權(quán)者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式，并且如何把握其中的舉證責(zé)任分配和轉(zhuǎn)移的問題。眾所周知，計算機軟件是由計算機程序和計算機文檔構(gòu)成。其中，計算機程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品。計算機文檔是指是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。
計算機軟件侵權(quán)中，一般是指計算機程序的相同或者近似，文檔可以作為文字作品圖標(biāo)作品進行保護，此文不再贅述。計算機程序可以區(qū)分為目標(biāo)程序和源程序。而計算機軟件侵權(quán)中，比對的對象也應(yīng)當(dāng)是以侵權(quán)者使用的計算機軟件的源程序與主張權(quán)利人的計算機軟件的源程序是否相同或者近似。但是很多計算機軟件侵權(quán)案件中，主張權(quán)利人無法獲得侵權(quán)者計算機軟件的源程序，當(dāng)然有的侵權(quán)者的計算機軟件的目標(biāo)程序可以通過反編譯程序匯編出源程序，但是有的無法實現(xiàn)反編譯。此種情況下，只要主張權(quán)利人提供了侵權(quán)者的計算機程序中的目標(biāo)程序與其主張權(quán)利的計算機軟件中的目標(biāo)程序相同或者實質(zhì)近似，則可以推定兩者的計算機程序相同或者近似。但是這里需要注意的是，計算機軟件中的目標(biāo)程序相同或者近似并不等同于二者的源程序也必然相同或者近似。這是由于當(dāng)代絕大多數(shù)計算機程序開發(fā)，除極少數(shù)十分簡單的程序有可能直接用目標(biāo)碼編寫外，一般是先編寫出源程序，然后通過編譯程序或者翻譯程序?qū)⑵渥詣愚D(zhuǎn)化成目標(biāo)程序。一個源程序只能轉(zhuǎn)換成唯一形式的目標(biāo)程序，但一個目標(biāo)程序卻有可能來自多種語言以及同種語言多種寫法的源程序。因此，在上述前提下，如果侵權(quán)者提供了其源程序，經(jīng)比對不相同或者不近似，則不能認定侵權(quán)構(gòu)成。
但是實踐中，很多侵權(quán)者拒絕提供源程序，致使源程序的比對無法實現(xiàn)，則筆者可以認為主張權(quán)利人提供了侵權(quán)者的計算機程序中的目標(biāo)程序與其主張權(quán)利計算機軟件中的目標(biāo)程序相同或者實質(zhì)近似的證據(jù)之后，其舉證責(zé)任就完成了。如果侵權(quán)者只是堅持否認，但是不提供相應(yīng)的證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)認定侵權(quán)成立。這樣的舉證分配，將非常有利于主張權(quán)利人對其計算機軟件權(quán)利的維護，也必將有利于對于侵權(quán)者的打擊。否則在主張權(quán)利人無法提供侵權(quán)者計算機軟件程序中的源程序，無法實現(xiàn)源程序的比對時，認定主張權(quán)利人沒有完成舉證責(zé)任，那么這種舉證分配必然是不公平的。
其次，如何認定侵權(quán)者接觸了主張計算機軟件權(quán)利人的作品。，一般認為，對于“接觸”的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)只限制于直接的接觸。例如，不應(yīng)當(dāng)只限于提供侵權(quán)者購買過、使用過等可以直接證明直接接觸的證據(jù)。而應(yīng)當(dāng)也包括主張權(quán)利人舉證證明侵權(quán)者有“合理的可能”接觸過主張權(quán)利人計算機軟件作品的這種情況。對于直接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)比較好理解，如上所述，比如證明被告曾見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等等方式接觸過原告的作品；但是對于也“合理的可能”接觸，如果使用直接接觸的舉證方式，則對主張權(quán)利人而言，非常困難。在此前提下，可以允許主張權(quán)利人采取以下方式證明，例如主張權(quán)利人作品已通過合法發(fā)行、網(wǎng)絡(luò)傳播等方式公之于眾，或者證明侵權(quán)者不具有獨立創(chuàng)作能力，或者以下的情況下，也可以推定被告接觸了原告的作品：
（1）被告的作品與原告的作品明顯近似，足可合理排除被告獨立創(chuàng)造的可能性；
（2）被告的作品中包含有與原告作品中相同的錯誤，而這些錯誤對作品毫無幫助；
（3）被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點、相同的風(fēng)格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。
在上述情況下，即可以說明主張權(quán)利人已經(jīng)完成證明責(zé)任；被告否認的，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負擔(dān)。通過上述情況可以看出，主張權(quán)利人舉證證明“接觸”時，既包括直接的接觸，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括間接的接觸。如果侵權(quán)者予以否認，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)否認的舉證責(zé)任，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。
以上就是計算機軟件侵權(quán)案件中，有關(guān)舉證責(zé)任分配的若干特點的說明。應(yīng)當(dāng)說，在計算機軟件侵權(quán)中的舉證責(zé)任方面的上述特點充分體現(xiàn)了誰主張、誰舉證這一基本原則，也充分體現(xiàn)了舉證要體現(xiàn)正義、舉證以還原事實真面目的；舉證也要體現(xiàn)公平、公正，不能僵化地理解誰主張、誰舉證，而應(yīng)當(dāng)靈活地在案件中合理的分配舉證責(zé)任，從而實現(xiàn)個案的公平和公正。
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