從專利申請(qǐng)策略看成本原則

2007-04-30

文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司逯長(zhǎng)明

成本原則是指導(dǎo)企業(yè)專利思想的一個(gè)基本原則，也是在具體的專利工作中需要重點(diǎn)參考的原則。但是在企業(yè)的專利實(shí)踐中，由于過多地從市場(chǎng)本身的需求和技術(shù)研發(fā)的需要考慮專利申請(qǐng)策略，使得對(duì)成本原則沒有引起足夠的重視。

成本原則討論的是，一項(xiàng)通過合法渠道獲得的技術(shù)方案由于專利行為付出的代價(jià)和由此帶來的收益；或者，由于專利行為付出的代價(jià)而減少可能遇到的損失。可見，成本原則的本質(zhì)是，通過專利策略討論為技術(shù)方案的付出與由技術(shù)方案收獲的關(guān)系。成本原則之所以容易被忽視，在于僅僅或較多考慮為專利行為付出代價(jià)是為了獲取利益，而較少考慮或者不考慮為專利行為付出代價(jià)還可能為企業(yè)減少可能遇到的損失。

導(dǎo)致忽略成本原則的思維誤區(qū)是有思想根源的。一種思想是專利無用論。長(zhǎng)期以來，為鼓勵(lì)專利申請(qǐng)，過多地強(qiáng)調(diào)了專利的作用，而沒有恰當(dāng)?shù)貫槠髽I(yè)策劃專利申請(qǐng)策略、普及合理的專利思維，例如，過分強(qiáng)調(diào)專利申請(qǐng)的支出以及會(huì)給企業(yè)帶來市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，即專利會(huì)由于技術(shù)壟斷帶來巨大的利益，而較少?gòu)?qiáng)調(diào)申請(qǐng)策略的制定方法。由于專利的特性，一個(gè)或幾個(gè)專利很難形成在某一市場(chǎng)的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)或某一技術(shù)領(lǐng)域的完全領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)。這樣，企業(yè)在專利工作開展初期，就迫切地期望專利發(fā)揮抑制對(duì)手的作用。此時(shí)，有限的專利，專利的滯后作用，以及專利質(zhì)量等原因，使有限的專利并不能如期實(shí)現(xiàn)賦予其的重大使命，導(dǎo)致認(rèn)為專利投入只是花錢，很難獲得回報(bào)。也就是說，這時(shí)能夠看到的，一方面，是為專利工作的開展而產(chǎn)生的必要投入，另一方面，是有限的專利難以發(fā)揮抑制對(duì)手的作用，因此得出專利沒有用的結(jié)論，不愿意為專利而付出，更談不上預(yù)測(cè)專利行為的投入與產(chǎn)出的關(guān)系。

第二種類似的思想是專利進(jìn)攻論。認(rèn)為專利是萬能的，有了它就可以肆意地打擊對(duì)手，而忽視專利的防護(hù)作用。大多數(shù)企業(yè)在專利工作開展初期對(duì)專利的認(rèn)識(shí)，或者說申請(qǐng)專利的主要?jiǎng)右蛟谟谝种茖?duì)手。事實(shí)上，由于專利的特性，以及專利的部署初期很難達(dá)到理想的效果等原因，短時(shí)期內(nèi)形成的和/或數(shù)量較少的專利所能夠發(fā)揮的作用是有限的。實(shí)際上，對(duì)于企業(yè)來講，專利的首要作用以及最先得到體現(xiàn)的作用在于專利的防護(hù)作用，即專利的最主要作用在于能夠阻止他人由于專利涉及的技術(shù)方案而帶來的麻煩，而不在于進(jìn)攻。實(shí)踐中，專利的進(jìn)攻效能與許多因素有關(guān)系，例如市場(chǎng)環(huán)境，專利運(yùn)用策略等。當(dāng)過分夸大專利的進(jìn)攻作用而運(yùn)用不當(dāng)專利的策略時(shí)，實(shí)際通過專利獲得的收益往往會(huì)大大低于期望值，從而產(chǎn)生對(duì)專利的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

第三種思想是專利無關(guān)論。這種思想有多種表象，例如，通常會(huì)根據(jù)自己對(duì)技術(shù)的判斷將核心技術(shù)以及重要的外圍技術(shù)等申請(qǐng)專利，以構(gòu)成某一技術(shù)方向的專利網(wǎng)。然而，對(duì)于延伸層次較多的技術(shù)方案或者自己判斷專利性問題較多的技術(shù)方案，由于與自己申請(qǐng)專利的技術(shù)方案的關(guān)聯(lián)性相對(duì)較弱，或者申請(qǐng)成功的可能性較小，就會(huì)認(rèn)為這樣的技術(shù)方案沒有申請(qǐng)的價(jià)值，而選擇放棄這些方案的專利申請(qǐng)。然而實(shí)踐中，專利以及將發(fā)揮的作用時(shí)難以預(yù)估的。再例如，由于專利侵權(quán)通常事先很難預(yù)測(cè)，很多企業(yè)一般不會(huì)相信專利糾紛導(dǎo)致的麻煩會(huì)落在自己頭上，因此不愿意為專利而多付出，也不相信通過專利能獲得收益。

另外，長(zhǎng)期以來很多企業(yè)仍然處于專利工作的初級(jí)階段，在該階段制定的申請(qǐng)策略通常過多考慮技術(shù)原則，例如僅作專利重要性評(píng)估。專利申請(qǐng)點(diǎn)的分布和申請(qǐng)文件公開的內(nèi)容與市場(chǎng)需求的吻合度較差，例如易于出現(xiàn)專利效力差，在先專利與在后標(biāo)準(zhǔn)吻合度差的現(xiàn)象。因此，在該階段很難開展專利整合、體系梳理等工作，更難以開展專利文件的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)化、評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)化，以及技術(shù)方案自產(chǎn)生到消亡期間的投入、收益評(píng)估等工作（可能由于經(jīng)驗(yàn)、人力等因素導(dǎo)致代價(jià)太大而難以開展）。在該階段對(duì)專利的要求也只是籠統(tǒng)的“質(zhì)量高”，對(duì)申請(qǐng)文件公開的內(nèi)容和產(chǎn)生的影響則沒有評(píng)價(jià)和指導(dǎo)原則。

由于上述思想和專利工作現(xiàn)狀的局限，人們考慮較多的是為專利行為付出的代價(jià)，以及由于專利導(dǎo)致的收益，而忽略了另外一個(gè)事實(shí)，就是，專利也能夠減少企業(yè)的損失，這就是成本原則強(qiáng)調(diào)的另一面。而上述思想導(dǎo)致的結(jié)果，表面上看是專利是否申請(qǐng)的問題，深層次的問題卻是專利分布和專利之間的關(guān)系能否有效規(guī)劃、能否減少企業(yè)可能被他人專利攻擊的可能性，以及進(jìn)一步能否最大限度減少企業(yè)可能面臨的損失問題。

例如，其產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)在該產(chǎn)品生產(chǎn)過程中，發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)線上的產(chǎn)品包裝設(shè)備存在使產(chǎn)品包裝合格率低的技術(shù)缺陷，并通過技術(shù)攻關(guān)解決了這些問題。然而，如何處理這些得到的技術(shù)方案產(chǎn)生了分歧，主流觀點(diǎn)是為了和設(shè)備廠家搞好關(guān)系，將這些方案交給設(shè)備廠家。對(duì)于設(shè)備廠家來說，最缺少的就是來自設(shè)備使用廠家的設(shè)備反饋，因此利用這些方案對(duì)設(shè)備進(jìn)行了大規(guī)模改造，很快就推出了換代產(chǎn)品，設(shè)備使用廠家也隨即投資更換了自己的設(shè)備，使產(chǎn)品包裝的合格率大幅提高。在這個(gè)案例中，表面上看得到了一個(gè)皆大歡喜的結(jié)局，然而這個(gè)結(jié)局卻是一個(gè)對(duì)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)不公平的結(jié)局，該企業(yè)喪失了利用這些技術(shù)方案獲得利益的機(jī)會(huì)。

再例如，某企業(yè)將自己認(rèn)為的幾個(gè)關(guān)鍵技術(shù)申請(qǐng)了專利，然而卻放慢了應(yīng)用技術(shù)的專利申請(qǐng)和技術(shù)進(jìn)一步改進(jìn)的速度，認(rèn)為自己已經(jīng)掌握了關(guān)鍵技術(shù)的專利，別人很難繞過去，繼續(xù)投入進(jìn)行快速的技術(shù)改進(jìn)和專利申請(qǐng)的需求似呼不是很迫切。然而該企業(yè)很快發(fā)現(xiàn)其他企業(yè)已經(jīng)圍繞自己的關(guān)鍵技術(shù)專利申請(qǐng)了不少的相關(guān)外圍專利，甚至有替代專利，不但自己沒有依靠已有的專利形成市場(chǎng)壟斷，還發(fā)現(xiàn)自己在技術(shù)應(yīng)用過程中存在了許多障礙，以及喪失了一些以較低代價(jià)繼續(xù)改進(jìn)技術(shù)方案的機(jī)會(huì)，自己原有的技術(shù)優(yōu)勢(shì)、速度優(yōu)勢(shì)正在逐步減小。該企業(yè)的誤區(qū)在于對(duì)自己和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以及沒有搞清楚專利申請(qǐng)策略中成本付出與收益的關(guān)系，用簡(jiǎn)單的有用/無用或緊迫/不緊迫來決定申請(qǐng)策略，導(dǎo)致了專利行為的失誤。

同樣，一些企業(yè)在申請(qǐng)策略確定過程中，處理技術(shù)方案的專利性，通常是新穎性/創(chuàng)造性導(dǎo)致的申請(qǐng)策略問題上也同樣忽略了成本原則的思考，例如，簡(jiǎn)單將認(rèn)為缺乏專利性的技術(shù)方案不申請(qǐng)專利。事實(shí)上，技術(shù)方案的專利性的判斷是很容易失誤的，比如代理實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)審查時(shí)認(rèn)為沒有新穎性/創(chuàng)造性的技術(shù)方案實(shí)際上有新穎性和創(chuàng)造性，也經(jīng)常出現(xiàn)審查中因?yàn)橛行路f性/創(chuàng)造性而獲得授權(quán)的技術(shù)方案被無效。首先，專利性的判斷，不是對(duì)整個(gè)技術(shù)方案進(jìn)行的，而是針對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行的，當(dāng)不將技術(shù)方案以確定的對(duì)比技術(shù)為參照對(duì)象提煉出恰當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，或者不對(duì)技術(shù)方案作深入剖析時(shí)，評(píng)價(jià)技術(shù)方案的專利性是沒有道理的，及其容易導(dǎo)致判斷失誤。而判斷失誤的結(jié)果通常以不申請(qǐng)專利為結(jié)局。這樣就很容易將該技術(shù)方案的申請(qǐng)權(quán)和使用權(quán)讓給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，自己盡管能夠避免專利費(fèi)用的投入，但是卻可能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方面、未來的無效、訴訟方面導(dǎo)致更大的投入。

成本原則的意義在于，從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)需要、專利申請(qǐng)、無效、訴訟、侵權(quán)等多維角度考察由于專利行為付出的代價(jià)和由此為企業(yè)帶來的收益的關(guān)系，從而在確定申請(qǐng)策略和決定專利行為時(shí)，不僅要考慮是否申請(qǐng)專利，還要考慮專利申請(qǐng)點(diǎn)的分布、專利應(yīng)當(dāng)為市場(chǎng)需求和企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略需要所作的貢獻(xiàn)等，進(jìn)一步考慮專利內(nèi)容的公開、權(quán)利要求的策劃、以及為專利行為付出的直接代價(jià)的確定等，從而實(shí)現(xiàn)用最小的代價(jià)獲得最大的收益或最大限度地避免損失。

成本原則引申的進(jìn)一步思考就是，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，如何將由于某個(gè)技術(shù)方案導(dǎo)致的進(jìn)一步付出的代價(jià)或者困難留給對(duì)手，而不是留給自己。這是對(duì)成本原則的一種隱含解釋，即如何為對(duì)手設(shè)置障礙，使其付出不利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的代價(jià)。通常，專利無大小、難度之說，只有技術(shù)點(diǎn)的分布是否恰當(dāng)、作用大小之說，而專利的作用如果不經(jīng)過專利糾紛處理過程的檢驗(yàn)也很難有定論，因此，成本原則主張將技術(shù)方案導(dǎo)致的進(jìn)一步付出的代價(jià)或者困難留給對(duì)手，可以在某種程度上避免自己主觀判斷導(dǎo)致的失誤。

以專利申請(qǐng)策略為例，在不考慮成本原則時(shí)，僅需要正面考慮以下幾項(xiàng)內(nèi)容：市場(chǎng)需求判斷，是否申請(qǐng)判斷，申請(qǐng)何種類型，說明書內(nèi)容的布置，權(quán)利要求的布置，這樣很難預(yù)知專利在將來可能起到的作用，也無法預(yù)知專利內(nèi)容將來可能帶來的麻煩。而在考慮成本原則時(shí)，就要以市場(chǎng)需求為基礎(chǔ)，從相反的方面考慮為上述內(nèi)容導(dǎo)致的行為付出的代價(jià)，以及對(duì)自己和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的影響，以此得出反饋因素，去影響是否申請(qǐng)判斷，以及決定申請(qǐng)后申請(qǐng)何種類型，說明書內(nèi)容的布置，權(quán)利要求的布置。例如，對(duì)一個(gè)遭到專利性質(zhì)疑的技術(shù)方案，可以用最低的代價(jià)申請(qǐng)專利，并在其中最大限度地公開與自己的專利和技術(shù)秘密無關(guān)的內(nèi)容，阻止對(duì)手獲得專利；或者，通過權(quán)利要求構(gòu)建迷惑對(duì)手的專利，至少可以減少對(duì)手可能帶來的麻煩。

成本原則適合處理那些，例如延伸度較大或者專利性受到質(zhì)疑的、對(duì)企業(yè)來說似呼可有可無的技術(shù)方案。通過成本原則的反饋效應(yīng)，有利于獲得正確處理這些技術(shù)方案的方式和內(nèi)容，例如有利于提示利用一些專利的缺陷得到其他可行的替代方案，從而有利于在未來可能出現(xiàn)的專利侵權(quán)糾紛中處于主動(dòng)地位，等等。

成本原則首先體現(xiàn)在市場(chǎng)需求和是否申請(qǐng)的判斷上。通過市場(chǎng)的產(chǎn)品分布和未來一定時(shí)期的發(fā)展需求布置專利的申請(qǐng)點(diǎn)，這些申請(qǐng)點(diǎn)通常對(duì)應(yīng)相對(duì)基礎(chǔ)性的專利和從屬性的專利。成本原則還體現(xiàn)在確定申請(qǐng)專利的后續(xù)程序中，例如有利于提示從對(duì)手的專利中快速獲得自己需要的內(nèi)容，或者迅速發(fā)現(xiàn)對(duì)手的缺陷。

應(yīng)當(dāng)說，在專利申請(qǐng)策略中，最重要的是市場(chǎng)原則和技術(shù)原則。其中，市場(chǎng)原則處于首要地位，企業(yè)需要據(jù)此原則獲得盡可能準(zhǔn)確的市場(chǎng)對(duì)專利的需求信息；技術(shù)原則是一個(gè)客觀原則，能夠約束市場(chǎng)原則的不客觀，例如，即使企業(yè)許需要一個(gè)授權(quán)專利去完善市場(chǎng)運(yùn)作，也難以將一個(gè)本質(zhì)是方法的技術(shù)方案通過實(shí)用新型專利獲得盡快授權(quán)。成本原則作為上述原則的補(bǔ)充原則，用于提示處理申請(qǐng)策略中的細(xì)節(jié)問題和次要問題。由于成本原則有利于從市場(chǎng)需求到專利后期運(yùn)作的過程中多角度考慮問題，因此能夠?yàn)槠髽I(yè)指定申請(qǐng)策略提供多維的參考建議，以盡可能獲得收益或者盡可能避免未來的損失，從這個(gè)角度說，也可以將成本原則作為效益原則，作為企業(yè)專利工作初級(jí)階段的思維補(bǔ)充，將有利于企業(yè)制定代價(jià)更小的申請(qǐng)策略或行為。

還需要指出，成本原則適于作為專利申請(qǐng)策略制定時(shí)的參考，以獲得圍繞某個(gè)技術(shù)方案的投入、產(chǎn)出的預(yù)測(cè)，以及未來風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)，如果技術(shù)方案沒有被發(fā)掘出來，客觀存在的風(fēng)險(xiǎn)等因素依然存在。

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