計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)中申請和無效、訴訟階段的問題
2004-09-17文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司專利代理人 逯長明
軟件的專利問題涉及申請階段的撰寫、審查階段的意見答復(fù)、無效和訴訟階段的證據(jù)收集、認(rèn)定和利用以及侵權(quán)的判斷原則等諸多問題。
由于計(jì)算機(jī)軟件的特殊性，目前在代理領(lǐng)域?qū)τ?jì)算機(jī)軟件的撰寫方式尚有不少爭論。首先，不是任何軟件都能夠申請專利，這取決于方案的技術(shù)性和主題的大小，只有能夠挖掘出技術(shù)內(nèi)容、且能夠解決技術(shù)問題、獨(dú)立成主題的軟件才能夠申請專利；其次，申請專利不但要滿足企業(yè)商業(yè)運(yùn)作的需求，還要滿足獲得相應(yīng)保護(hù)范圍的權(quán)利，以及在無效階段能夠維持權(quán)利，在訴訟階段能夠打擊對手，然而這些都和專利的處理方式和撰寫質(zhì)量有關(guān)系。
因此，第一，軟件的專利申請通常都要寫兩個獨(dú)立權(quán)利要求――方法要求和裝置要求。然而考慮到權(quán)利的成立和訴訟階段的侵權(quán)判定等因素，并不是所有的軟件都采用一種處理模式，有些需要以裝置或系統(tǒng)撰寫為主，例如其本質(zhì)容易歸于專利法25條的軟件方案；有些則適合寫成方法，例如數(shù)據(jù)的處理過程。軟件權(quán)利要求的撰寫有很多技巧，例如，如果本質(zhì)是方法，在撰寫時最好先使方法的內(nèi)容充分且完整，以此為基礎(chǔ)再寫裝置，這樣能使裝置的內(nèi)容更充實(shí)，有利于增加權(quán)利要求的成立機(jī)會，例如當(dāng)一個權(quán)利要求不成立時，另一個權(quán)利要求仍然可能成立。第二，目前在軟件權(quán)利要求撰寫時大多將思路和重點(diǎn)停留在步驟級和單元級。然而，在無效和訴訟時，過多考慮的卻是軟件具有的特征，由于專利法所述的權(quán)利要求是技術(shù)特征的集合，因此將撰寫思路和重點(diǎn)進(jìn)一步深入到特征級會使權(quán)利要求增加邏輯性和盡可能減少非必要技術(shù)特征。第三，由于軟件描述的是解決技術(shù)問題的思想，與表現(xiàn)形式和表述語言無關(guān)，因此，在撰寫權(quán)利要求和說明書時應(yīng)脫離軟件所采用的語言、硬件平臺、軟件平臺等特征的束縛，最多在說明書中用源代碼（最好是類PASCALL語言描述）幫助理解方法中的重要部分。然而軟件的特殊性在于，不同的描述技術(shù)方法的語言工具有不同的功能和特性，就像有些技術(shù)方法依賴一個關(guān)鍵的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)一樣，也有些方法依賴于具體的語言工具或操作平臺，這樣方法的權(quán)利要求有必要進(jìn)行依賴式描述，必要時在說明書中用該語言工具描述的源碼或操作平臺提供的函數(shù)、指令等描述的操作參與技術(shù)方案的說明。第四，避免用軟件的操作過程掩蓋方法的實(shí)質(zhì)?？傊浖夹g(shù)方案不能等同于源代碼，源代碼不是專利保護(hù)的對象，而是對所描述方法的證明。
在軟件的無效過程中涉及用公開存在的事實(shí)否定軟件專利性的問題，在訴訟過程中也存在侵權(quán)證據(jù)采集和證明力的問題。軟件證據(jù)的特征是：1）申請專利的軟件技術(shù)方法可以變現(xiàn)為多種源代碼的表現(xiàn)形式和更多的目標(biāo)代碼存在形式。實(shí)際中容易獲得的證據(jù)，是方法的承載物，例如控制器，但承載物并不能單獨(dú)用于作為證據(jù)。2）作為軟件表現(xiàn)形式的源代碼和存在形式的目標(biāo)代碼是不可視的，源代碼無法運(yùn)行，實(shí)際中幾乎無法獲得，而目標(biāo)代碼可運(yùn)行，但其存在方式卻是不可琢磨的，例如，其大小、名稱是不確定的，在計(jì)算機(jī)中的存儲位置也是不確定的，甚至，目標(biāo)代碼可以隨意組合成一個新的存在方式或依附于其他目標(biāo)代碼而自己不單獨(dú)存在，因此，難以象對待有形物一樣獲得目標(biāo)代碼作為證據(jù)。3）軟件的描述和編譯過程是不可逆的。盡管一種軟件技術(shù)方法可以變現(xiàn)為多種以源代碼和更多的目標(biāo)代碼，但通過目標(biāo)代碼難以反編譯出原來的源代碼，就像語言互譯難以相互還原一樣，因此，即使能夠獲得目標(biāo)代碼，靠文字式的比對辨別相同或相似幾乎也是不可能的?；谏鲜鎏卣?，如果采用對待有形物的方式對待軟件，則無法獲得無效或侵權(quán)證據(jù)。
鑒于上述事實(shí)，在當(dāng)前處理軟件的證據(jù)問題時，不適于采用普通有形物方法的證據(jù)取得和認(rèn)證方式，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)軟件的技術(shù)特點(diǎn)制定新的規(guī)則，這些規(guī)則的特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出：1）重邏輯而非重物理，即重軟特征而非硬特征。2）用邏輯等同取代物理等同，即用邏輯上的功能、方案、效果的等同取代物理上的功能、方案、效果的等同。這是由軟件的表現(xiàn)形式和存在形式?jīng)Q定的，例如，在一個公知系統(tǒng)中運(yùn)行的軟件方法，所涉及的執(zhí)行實(shí)體是隨意的，舉例說，一個圖像采集系統(tǒng)的圖像數(shù)據(jù)處理方法，涉及的硬件為攝像機(jī)、采集卡和處理計(jì)算機(jī)，首先，采集卡可以和攝像機(jī)或計(jì)算機(jī)集成為一體，數(shù)據(jù)處理方法軟件通常設(shè)置在計(jì)算機(jī)中，但也可以設(shè)置在采集卡中，可見，計(jì)算機(jī)軟件存在方式體現(xiàn)出的特征的是邏輯特征，而非物理特征。另外，物理地對待無形物，例如撰寫的虛擬裝置權(quán)利要求，必然導(dǎo)致無法取證等問題的出現(xiàn)。
在軟件專利的審查過程中，除專利性問題之外，最突出的應(yīng)當(dāng)是專利法25條所說的智力活動規(guī)則和方法問題，由上述可知，回答和處理此類問題在某種程度上與申請方案的處理方式和技巧有關(guān)，因此要求代理人具有較多的軟件技術(shù)經(jīng)驗(yàn)和專利法方面的經(jīng)驗(yàn)。
總之，盡管目前在專利理論（例如撰寫理論）和司法實(shí)踐（例如涉及軟件的侵權(quán)判斷原則）等方面還有很多需要探索和研究的東西，采用專利法解決計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)問題是目前法律環(huán)境下能夠?qū)嵤┑闹匾侄巍?/span>
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