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民企規(guī)避“七宗罪”
——法學博士滕祥志談民營企業(yè)家遭遇法律風險

2004-08-03
民企規(guī)避“七宗罪”——法學博士滕祥志談民營企業(yè)家遭遇法律風險
文/劉亮軒
喧鬧一時的“楊斌事件”、今年爆發(fā)的“鐵本事件”,都讓我國民營企業(yè)家飽受各方責難。我國的民營企業(yè)家不乏創(chuàng)業(yè)精神和企業(yè)家精神,但頻頻發(fā)生的觸雷事件凸顯了我國不少民營企業(yè)家嚴重缺乏“法律風險”和“法律邊界”意識,結(jié)果他們走的每一步棋都為日后的失敗埋下了地雷。

我國的民營企業(yè)正不斷地發(fā)展壯大,民營企業(yè)在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮著越來越重要的作用。但與此同時,又不斷地有民營企業(yè)家觸犯法律而身陷囹圄。從牟其中到楊斌,從孫大午到周正毅,光看他們觸犯法律的罪名就令人觸目驚心:非法集資罪、虛假出資罪、合同詐騙罪、單位行賄罪、非法操縱股票交易價格罪、信用證詐騙罪等等。
民營企業(yè)家觸犯法律的案件有其相似性,像非法集資罪、虛報注冊資本罪等都是出現(xiàn)比較多的指控。這其中,楊斌的案子比較典型。富豪楊斌一個人就被指控犯有6宗罪。楊斌以歐亞農(nóng)業(yè)法人代表名義,成立四個子公司時,入資不實,被控虛報注冊資本罪;楊斌包裝出了高新農(nóng)業(yè)示范區(qū)——荷蘭村的概念,要到香港上市,籌集資金,偽造金融票證305張,被控偽造金融票證罪;楊斌以建設(shè)荷蘭村的名義,占用土地,擅自改變土地用途,在高新農(nóng)業(yè)示范區(qū)用地上從事房地產(chǎn)開發(fā),被控非法占用耕地罪;為回避國家土地政策中“占補平衡”的問題,楊斌向遼寧省國土資源廳的一名官員行賄,同時通過行賄和簽訂虛假合同等手段,將某地村民開墾的“熟地”以“生地”名義買下又賣給土地儲備中心,在這個過程中楊斌又被指控犯有合同詐騙罪,對單位行賄罪和單位行賄罪三項罪名。
北京集佳律師事務(wù)所律師,北京大學法學博士滕祥志層參與過多起國內(nèi)重大案件的審理工作,近期滕祥志博士一直在北京市的多個企業(yè)家高層論壇上就“當代企業(yè)家的法律風險和法律邊界問題”發(fā)表演講。旨在引起大家對法律風險和法律邊界問題的重視。日前,筆者對滕祥志博士進行了采訪。

擺平“關(guān)系”耗資大于防范成本
作為一名有著豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師,滕祥志認為:現(xiàn)代社會交易和企業(yè)管理行為越來越復雜,企業(yè)和企業(yè)家面臨的法律風險隨之增大。當代企業(yè)家正確認識自身行為的法律邊界有時不太容易,甚至很困難。
滕祥志認為,目前,我國正處在走向政治文明和法治社會的轉(zhuǎn)型期,相關(guān)運行規(guī)則正在發(fā)生變化。老一代企業(yè)家在法律風險面前“摸著石頭過河”的做法將會成為過去。
以前,不少企業(yè)是事前不讀法律、不研究法律,出了事之后,才來找律師,請律師幫助找“關(guān)系”,“擺平”官司。而目前這種操作行為的風險正在加大。而且,試圖請律師找“關(guān)系”,“擺平”官司的成本,高于事前防范的成本,使這種操作方式成為一筆既不合算也不合法的買賣。企業(yè)家正確認識自身行為的法律風險和法律邊界已經(jīng)變得刻不容緩。同時,重視專業(yè)律師的法律服務(wù)并為此付費也十分必要。
從世界范圍來看,歐美企業(yè)用于支付法律服務(wù)方面的費用占公司總收入的0.25%-0.5%,亞洲公司占0.1%,中國的大型企業(yè)也才占0.01%,中小企業(yè)更是微乎其微。歐美企業(yè)總法律顧問直接對公司高管、董事會負責。有些法律顧問本人就是公司董事會成員。企業(yè)在運行過程中,會遇到很多法律問題,有些問題可以自己解決,但有些法律問題自己解決,效果可能不好,或者作出錯誤的應對,以致產(chǎn)生更多的問題。聘請注冊執(zhí)業(yè)律師擔任法律顧問的作用并不僅僅是出了問題幫企業(yè)打官司,而是使企業(yè)少打官司甚至不打官司。最好是和獨立執(zhí)業(yè)的律師建立長期的法律顧問關(guān)系,讓律師幫助處理日常法律事務(wù)。事前的規(guī)范比事后彌補更奏效。
對于企業(yè)在哪些地方出問題的頻率比較高,企業(yè)家具體應該主要哪些法律風險這一問題,滕祥志大致分七個方面進行了介紹。

憲法難題惹官司
憲法聽起來很抽象,其實離我們最近。企業(yè)經(jīng)營有時也可能面臨憲法難題。有一個案例,四川大學的一個大學生,畢業(yè)后向某銀行求職,但銀行有個規(guī)定,身高1.65米以下的不予錄用,這個大學生自覺很優(yōu)秀,一腔熱情,卻因身高不足而遭遇“閉門羹”,他認為銀行侵犯了他平等就業(yè)的權(quán)利,遂起訴銀行身高歧視有違平等權(quán)。據(jù)報載美國微軟公司的一個黑人職員,他工作多年總得不到提升,在被迫辭職后起訴微軟種族歧視,最后微軟不得不以賠償職員損失將案子了結(jié)。最近傳出某著名外資企業(yè)涉嫌使用童工。峨眉山國家森林公園前幾年曾遭遇收費價格歧視訴訟。這些行為都是違反憲法的。了解憲法和憲法的變遷對于認識企業(yè)家行為的法律風險至關(guān)重要。

行政違法存風險
簡而言之,調(diào)整行政法律關(guān)系,設(shè)定行政權(quán)力的法律邊界及行政相對人行使行政究竟的途徑的法律規(guī)范,桐城行政法?,F(xiàn)代社會行政管理活動范圍日益擴大,行政權(quán)力的法律邊界就愈益復雜。從某種意義上說,行政權(quán)利的法律邊界也是企業(yè)行為的法律邊界,企業(yè)家必須對其所涉行業(yè)的法律、法規(guī)、部門規(guī)章,規(guī)范性文件等了如指掌,否則隨時都可能越界構(gòu)成行政違法。此外,隨時提防行政權(quán)超越法律的邊界侵犯企業(yè)權(quán)益,也有必要準確把我行政權(quán)的法律依據(jù),行政執(zhí)法的法律依據(jù)。舉例說,如果某一行政執(zhí)法人員要求對企業(yè)進行“執(zhí)法檢查”,企業(yè)有權(quán)要求其:(1)表明身份并出示有關(guān)執(zhí)法證件(工作證、稽查證、警官證、介紹信等),對拒不表明合法身份者,可以拒絕接待。(2)詢問本屆企業(yè)應該作何配合工作,并要求其指出相關(guān)法律依據(jù)。對不能指出相關(guān)法律依據(jù)者,企業(yè)可以拒絕接受檢查(3)對確有法律依據(jù)者,應核實相關(guān)證件,法律依據(jù)、工作單位電話,并將所在單位名稱,執(zhí)法者本人姓名等記錄備案。(4)對大額行政出發(fā)可以要求舉行聽政會,大額行政出發(fā)須聽取被處罰者的申辯和陳述等。企業(yè)善于保護自身合法權(quán)益反過來優(yōu)化了行政執(zhí)法環(huán)境有力抵制行政主體的行政違法行為。

“合理避稅”有暗礁
滕祥志介紹,在他受理的案子中,發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)在財務(wù)管理方面很不規(guī)范,支出不開發(fā)票,應收帳款不入帳;多列支出,少列收入等等問題。企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃不考慮稅務(wù)成本,企業(yè)收并構(gòu)不考慮稅收事項,其實這些都是法律風險,如果不避開這些暗礁,很可能會翻船。中小企業(yè)如何實現(xiàn)自身強大的創(chuàng)新能力和經(jīng)濟活力,“合理避稅”或許克算一條可行之道。但是要“合理避稅”也應認真咨詢法律專家。現(xiàn)在市面上流行一種所謂的“合理避稅”或所謂的“稅務(wù)籌劃”,其實,從法律的角度審視,這些“合理避稅”或“稅務(wù)籌劃”的案例并不一定經(jīng)得起時間和法律考驗。就本人所知,北京、上海、廣州查處的幾起涉稅大要案,幾乎每一個案件背后都有一些著名的跨國財務(wù)(會計)公司對其進行“稅務(wù)籌劃”的影子,筆者不否認“稅務(wù)籌劃”也許在某些情形下合法,但是,并不是所有的從財務(wù)角度所做的“稅務(wù)籌劃”在法律上都站得住腳。在“稅務(wù)籌劃”的合法性認定上咨詢律師的專業(yè)意見十分必要。

勞工爭議起糾紛
企業(yè)運行中可能會遇到勞動爭議問題,一般地說,勞動爭議產(chǎn)生愈勞動者與用人單位各自享有的權(quán)利和承擔義務(wù)之間的沖突,其主要表現(xiàn)為三個方面;一是因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職發(fā)生的爭議,二是因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議;三是履行勞動合同發(fā)生的爭議。有時勞動爭議還和商業(yè)秘密保護,反不正當競爭糾纏在一起。勞動爭議的解決有兩種途徑,一是在企業(yè)內(nèi)部和解;二是直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,對仲裁裁決不服可向法院起訴。我們都知道早年深圳經(jīng)常發(fā)生勞工糾紛,工人斷臂,斷腿賠償事件,現(xiàn)在隨著法律的完善,賠償?shù)念~度也在增加,如果在發(fā)生這樣的事件,賠償成本勢必加大,甚至無法恢復元氣。勞工問題可能在5-10年內(nèi)成為熱點問題。所有企業(yè)家一定要重視勞工權(quán)利保護。對外資企業(yè)來說,特別應注意避免勞工糾紛和民族情感糾纏在一起。

合同風險損失難彌補
現(xiàn)代社會商業(yè)貿(mào)易活動及其復雜,幾乎每一項交易背后都有合同法律關(guān)系的影子,根據(jù)律師職業(yè)經(jīng)驗,中國企業(yè)不大重視合同簽訂前的風險防范。往往在一單重要業(yè)務(wù)快要成交簽訂合同之時才想起找律師“隨便看看”合同文本,而且也不愿意就法律服務(wù)支付足額的律師費。以小時計費在中國法律服務(wù)收費方式中不占主導地位就說明了這一點。中國企業(yè)在根外國企業(yè)打交道時,由于前期并不聘請律師,在快要簽訂合同時才讓律師匆匆介入,這是,往往法律文件皆以外方律師起草的合同為藍本,在要討論修改合同文本要么事件上不容許,要么客觀上畢業(yè)不可能。由于中國企業(yè)簽訂合同很輕率,也不存在董事會合同審批制度和總法律顧問把關(guān)制度,從而導致糾紛增多,矛盾出現(xiàn)后損失難以彌補。而且,中國企業(yè)往往愿意將法律顧問室設(shè)置為企業(yè)內(nèi)部機構(gòu),在組織結(jié)構(gòu)上處于從屬和下屬機構(gòu),這就使得法律顧問的作用和地位大打折扣。遭遇合同詐騙之后再訴諸法律或請求律師幫助的案例并不少見。

不正當競爭要留心
企業(yè)在競爭過程當中,稍不注意就容易發(fā)生低價傾銷,詆毀商譽、假冒拉商標、假冒專利、侵犯商業(yè)秘密,侵犯知識產(chǎn)權(quán)等行為,這些行為都極易惹起官司,甚至構(gòu)成犯罪。有的人采用丑化或者玷污他人商譽的行為,來損害和打擊競爭對手。比如將別人護膚品的商標在廁所潔具等產(chǎn)品上使用,則可能引起該護膚品消費者不舒服的感覺,從而拒絕再購買該護膚品,如此一來,自己的護膚品則可以借機搶占市場。使用他人商標還有一種隱藏方式,就是注冊別人的外文商標的中文翻譯名稱。江蘇某公司曾成功注冊了“雅虎”中文商標,擁有“yahoo”商標權(quán)的雅虎網(wǎng)站雖提出異議,也無濟于事。前幾年貴州“老干媽”和“湖南”老干媽的一場官司至今叫人記憶猶新。有些商品是以其發(fā)明人或者創(chuàng)始人的肖像來作為商標的,有的人竟也能想到規(guī)避的辦法,曾有企業(yè)找了一個與“王致和”(肖像)長得很相似的人,將其肖像用來申請注冊商標。還有的人把他人商標進行肢解注冊,從而達到規(guī)避法律的目的。再如,分別注冊“四長”“虹川商標”在使用時,將這兩個商標并排使用在同一商品上,同時突出“長”字和“虹”字,比如用一樣字體,字形,字號及顏色,而淡化“四”字和“川”字,且用另一種字體、字形、字號及顏色。這樣看起來,就很像是“四川長虹”了。這是典型的不正當競爭行為。最近傳出的“思科”在美國訴“華為”公司,日本“豐田”在北京訴“吉利”公司等案件,都與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)。企業(yè)既要小心翼翼保護好知識產(chǎn)權(quán),又要不逾越反不正當競爭法的法律邊界。

刑法風險頭等重要
滕祥志介紹,近期觸礁法律的企業(yè)家大部分倒在1997年頒布實施的新《刑法》的新罪名之下。比如牟其中因“信用證詐騙罪”被判處無期徒刑,孫大午被指控涉嫌“非法集資罪”。楊斌的案子更不例外,幾乎全是新《刑法》的新罪名。周正毅被指控涉嫌“虛報注冊資本罪”和“操縱證券交易價格罪”可見,這些企業(yè)家對新《刑法》不太重視也不了解。還有的企業(yè)家與黑惡勢力糾纏在一起。其實,《刑法》設(shè)定的法律邊界是頭等重要的法律邊界,企業(yè)家有必要認真掌握,認真學習。否則,觸犯刑律的結(jié)果是付出喪失人身自由的代價。有些企業(yè)設(shè)計公司戰(zhàn)略的不考慮法律風險(尤其是刑法風險)其后果十分嚴重,遭受的打擊往往是毀滅性的。刑法風險雖然在最后談到,但卻是頭等重要的法律風險。我國《刑法》規(guī)定了許多“空白罪狀”,還有許多單行法律中設(shè)定了許多刑事法律規(guī)范,比如《商標法》、《專利法》、《土地法》、《文物保護法》、《稅收征收管理法》等均規(guī)定有刑事法律規(guī)范。最高人民檢查院和最高人民法院有十分豐富的關(guān)于使用刑法的司法解釋。對此應該引起特別的注意。

補“政治課”和“法律課”
滕祥志認為,從這次修改憲法,憲法明文宣稱保護合法的私有財產(chǎn),可以看出,中國正處在走向政治文明和法治社會的轉(zhuǎn)型期,相關(guān)的運行規(guī)則也在發(fā)生變化。例如,前一個階段出臺的《行政許可法》,就是用來規(guī)范政府的行政許可行為的??梢灶A期,該法的出臺,對于建立一個法治、誠信有限、問責和服務(wù)型政府將起到應有的推動作用。
以前老一代民營企業(yè)家“摸著石頭過河”的做法將會過時,新一代的企業(yè)家,尤其是民營企業(yè)家特別要注意樹立法律風險和法律邊界意識。滕祥志認為新時代的企業(yè)家應該補兩門課:一門是“補政治課”,另一門“補法律課”。所謂補政治課就是企業(yè)家要講政治,關(guān)心政治,了解黨和國家的大政方針,了解黨的依法治國的理念正在落到實處。這樣才會在企業(yè)的實際操作中游刃有余;所謂“補法律課”就是樹立法律風險意識,了解并掌握一些基本的法律常識,正確人身企業(yè)家行為的法律邊界,作到防微杜漸,有備無患。
滕祥志還認為,民營企業(yè)在補兩門課的同時,還應該盡快完成公共關(guān)系戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型,即由政府依賴型、官員依賴型向市場依賴型和客戶依賴型轉(zhuǎn)型,盡快適應新的運行規(guī)則的變化。

 

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