文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 劉成
專利申請文件中的權(quán)利要求，不僅是專利確權(quán)的根本，而且，其定義了專利權(quán)利的行使范圍和方式，也是在專利訴訟過程中侵權(quán)判定的依據(jù)，作為專利申請的靈魂，權(quán)利要求對于專利申請的重要性不言而喻。
目前，權(quán)利要求的撰寫，不僅僅需要體現(xiàn)專利的核心發(fā)明構(gòu)思、界定合適的保護(hù)范圍，以維護(hù)專利權(quán)人以及社會公眾的利益，還需要盡可能方便后期的侵權(quán)取證判斷。其中，對于交互類的方法發(fā)明專利，一種主流的撰寫策略，是基于單側(cè)撰寫原則（以下簡稱為“單側(cè)寫”）撰寫權(quán)利要求（尤其是獨立權(quán)利要求），即一組權(quán)利要求中每個權(quán)利要求的動作執(zhí)行者均為同一執(zhí)行主體，并且通常會部署多個不同執(zhí)行主體分別對應(yīng)的一組權(quán)利要求。如此，在侵權(quán)判定過程中，可以僅針對一個執(zhí)行主體對應(yīng)的侵權(quán)產(chǎn)品采集侵權(quán)證據(jù)，并且，當(dāng)其與專利申請文件記載的其中一組權(quán)利要求中的技術(shù)特征比對成功，即可判定專利侵權(quán)成立。
與之對應(yīng)的另一撰寫策略，為基于多側(cè)撰寫原則（以下簡稱為多側(cè)寫）撰寫權(quán)利要求，即權(quán)利要求中的動作執(zhí)行者為多個不同的執(zhí)行主體。相應(yīng)的，若判定專利侵權(quán)成立，則通常要求對涉案的多個執(zhí)行主體均進(jìn)行取證，并與權(quán)利要求中的特征均比對成功。如此，取證難度較大，更重要的是，當(dāng)多個執(zhí)行主體對應(yīng)的侵權(quán)產(chǎn)品分別屬于不同的生產(chǎn)廠商時，由于每個生產(chǎn)廠商僅生產(chǎn)部分執(zhí)行主體對應(yīng)的侵權(quán)產(chǎn)品，因此，每個生產(chǎn)廠商均沒有實施權(quán)利要求的完整方案，從而難以判定各個生產(chǎn)廠商存在侵權(quán)行為（關(guān)于針對多個生產(chǎn)廠商的共同侵權(quán)判定，本文在此不再展開討論）。
既然單側(cè)寫的權(quán)利要求在侵權(quán)取證和判定上具有明顯的優(yōu)勢，那是否所有交互類的專利技術(shù)方案，都應(yīng)該采用單側(cè)寫的方式撰寫權(quán)利要求呢？筆者認(rèn)為，權(quán)利要求采用單側(cè)寫還是多側(cè)寫，應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵權(quán)主體進(jìn)行考慮。
其中，侵權(quán)主體，是指執(zhí)行主體所屬的主體，通常為執(zhí)行主體的生產(chǎn)者或者控制者。舉例來說，假設(shè)執(zhí)行主體為基站，則侵權(quán)主體可以是基站的生產(chǎn)商，或者是擁有基站的運(yùn)營商等。在專利訴訟時，侵權(quán)主體通常也是被告那一方。
一、當(dāng)確定多個執(zhí)行主體歸屬于同一侵權(quán)主體時，還是應(yīng)該優(yōu)先采用多側(cè)寫的方式撰寫權(quán)利要求。
在專利侵權(quán)訴訟過程中，如果能夠證明單一侵權(quán)主體利用其所擁有的一個或者多個執(zhí)行主體，實施了權(quán)利要求中的所有方法步驟，則基于全面覆蓋原則能夠判定該侵權(quán)主體存在侵權(quán)行為?；诖?，在撰寫權(quán)利要求的過程中，當(dāng)確定該多個執(zhí)行主體只會歸屬于同一生產(chǎn)廠商或者運(yùn)營廠商時，優(yōu)先采用多側(cè)寫的方式來撰寫權(quán)利要求。
這是因為，相較于單側(cè)寫而言，多側(cè)寫不僅不會對專利權(quán)人的侵權(quán)訴訟產(chǎn)生不利影響（因為僅涉及一個侵權(quán)主體），而且還能降低專利在申請階段的確權(quán)難度、提高專利授權(quán)后的穩(wěn)定性。而反觀單側(cè)寫，基于單側(cè)寫的方式所撰寫出的權(quán)利要求，容易存在方案不清楚/不完整的問題。
具體地，基于單側(cè)寫所撰寫出的權(quán)利要求，通常只會包括一個執(zhí)行主體所執(zhí)行的所有方法步驟，而不會引入其他執(zhí)行主體所執(zhí)行的動作內(nèi)容，以此避免將“單側(cè)寫”變成“多側(cè)寫”。但是，對于多執(zhí)行主體進(jìn)行交互的專利，需要多個執(zhí)行主體均執(zhí)行各自負(fù)責(zé)的方法步驟才能解決技術(shù)問題。如果在權(quán)利要求中僅體現(xiàn)單個執(zhí)行主體所執(zhí)行的方法步驟，并通過功能性限定或者其他方式刻意隱藏其余執(zhí)行主體的操作，此時，該權(quán)利要求所要求保護(hù)的方案通常不是一個完整的技術(shù)方案?？梢岳斫猓粋€不完整的技術(shù)方案，并不能清楚的說明其為何能夠解決技術(shù)問題，從而在專利申請中的實審階段，容易以不滿足專利法第26條第4款規(guī)定的“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍”為由，認(rèn)定專利申請不能獲得授權(quán)。如此，單側(cè)寫的權(quán)利要求，往往會增加專利獲得授權(quán)的難度。并且，即使專利獲得授權(quán)，后期在針對該專利進(jìn)行無效訴訟的過程中，也仍然可能會以權(quán)利要求不清楚（所保護(hù)的技術(shù)方案不完整）為由判定專利權(quán)無效，從而降低了專利權(quán)的穩(wěn)定性。
以云服務(wù)類的專利為例，一項發(fā)明人所提出的新的云服務(wù)，可以包括交互裝置、處理裝置和存儲裝置三個執(zhí)行主體。在實際的專利產(chǎn)品中，交互裝置通常由與用戶進(jìn)行交互的客戶端或者網(wǎng)頁實現(xiàn)，處理裝置通常由計算設(shè)備集群實現(xiàn)，存儲裝置通常由數(shù)據(jù)庫或者存儲服務(wù)器實現(xiàn)。在實際的運(yùn)營場景中，通常是由一個運(yùn)營商單獨提供這項云服務(wù)，即由一個運(yùn)營商完成交互裝置、處理裝置和存儲裝置的開發(fā)和運(yùn)營，而很少會有多個運(yùn)營商采用分工合作的方式共同運(yùn)維該一項云服務(wù)（各自負(fù)責(zé)運(yùn)營部分執(zhí)行主體）。所以，在撰寫這類專利的權(quán)利要求時，可以更傾向于采用多側(cè)寫的撰寫模式。
誠然，筆者不否認(rèn)會有多個運(yùn)營商共同運(yùn)維一項云服務(wù)的可能性存在（即使該可能性很低），但是，在已經(jīng)實現(xiàn)對專利權(quán)人的實際專利產(chǎn)品做出實際保護(hù)的情況下，為了進(jìn)一步兼顧到實際運(yùn)營場景中這種低概率實施方案的一點可能性，而頂著增大專利授權(quán)難度的風(fēng)險、增大專利權(quán)不穩(wěn)定的風(fēng)險采用單側(cè)寫的方式撰寫權(quán)利要求，這到底是真的做到了保護(hù)專利權(quán)人（申請人）的利益，還是實際上在間接損害著專利權(quán)人的利益，筆者認(rèn)為值得對此慎重衡量，畢竟，如果專利因為權(quán)利要求單側(cè)寫所帶來的不清楚問題而難以獲得授權(quán)，那再怎么考慮權(quán)利要求所主張的保護(hù)范圍、考慮如何避免別人做出規(guī)避設(shè)計，都是竹籃打水一場空。
二、當(dāng)確定多個執(zhí)行主體歸屬于多個侵權(quán)主體時，優(yōu)先采用單側(cè)寫的方式撰寫權(quán)利要求。
當(dāng)專利技術(shù)方案中的多個執(zhí)行主體很明顯是歸屬于多個侵權(quán)主體，或者基于代理經(jīng)驗具有較大把握確定多個執(zhí)行主體通常屬于多個侵權(quán)主體時，在實際應(yīng)用場景中明顯不存在單一的侵權(quán)主體會同時生產(chǎn)或運(yùn)營多個主體，此時，采用單側(cè)寫的方式撰寫權(quán)利要求才是最佳選擇。
比如，對于終端與基站之間的交互類專利，在實際的生產(chǎn)和運(yùn)營環(huán)境中，更加普遍的情況是終端的生產(chǎn)商（或者運(yùn)營商）與基站的生產(chǎn)商（或者運(yùn)營商）屬于不同的廠商。所以，在撰寫這類專利的權(quán)利要求時，可以更傾向于采用單側(cè)寫的撰寫模式，即為終端和基站分別撰寫一組權(quán)利要求，以此針對終端廠商和基站廠商這兩個潛在的侵權(quán)主體，單獨撰寫終端側(cè)和基站側(cè)的權(quán)利要求進(jìn)行專利保護(hù)，可以有效避免專利權(quán)人的利益不受任一侵權(quán)主體的侵害。
那如何確定專利技術(shù)方案中的多個執(zhí)行主體是否屬于同一侵權(quán)主體呢？
1）在撰寫權(quán)利要求之前，與發(fā)明人圍繞專利產(chǎn)品的實際生產(chǎn)或運(yùn)營方向進(jìn)行溝通確認(rèn)。
對于大多數(shù)發(fā)明人而言，其通常會基于企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)品線的研發(fā)需求進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，所以，發(fā)明人對于專利產(chǎn)品在實際的生產(chǎn)或運(yùn)營模式擁有可信的前瞻性預(yù)測，能夠確定專利產(chǎn)品在實際生產(chǎn)或者運(yùn)營時很可能存在幾個侵權(quán)主體，從而通過與發(fā)明人進(jìn)行溝通確認(rèn)，可以確定專利技術(shù)方案中的多個執(zhí)行主體是否屬于同一侵權(quán)主體。
2）了解實際的營銷市場，也即了解專利產(chǎn)品所處的真實生產(chǎn)或運(yùn)營環(huán)境。
對于作為企業(yè)內(nèi)技術(shù)人員的發(fā)明人，其研發(fā)的專利產(chǎn)品，很可能會被投入營銷市場，因此，通過了解業(yè)內(nèi)關(guān)于該專利產(chǎn)品或者同類產(chǎn)品的實際營銷市場，可以具有較大把握確定該專利產(chǎn)品是否會涉及多個生產(chǎn)商或者運(yùn)營商，也即確定是否會涉及多個侵權(quán)主體。
一種可選的手段，可以是瀏覽業(yè)內(nèi)的多個企業(yè)所推出的技術(shù)官網(wǎng)和產(chǎn)品官網(wǎng)，參考這些企業(yè)生產(chǎn)或者運(yùn)營針對與該專利產(chǎn)品同類或者相關(guān)的其它產(chǎn)品所涉及的主體，以此衡量專利產(chǎn)品所可能存在的侵權(quán)主體為一個或者多個。
總的來說，不管是采用單側(cè)寫還是多側(cè)寫，其實都是為了對專利權(quán)人的實際專利產(chǎn)品做出有效保護(hù)，所以，圍繞專利產(chǎn)品在實際運(yùn)營場景中最可能存在的侵權(quán)主體，確定權(quán)利要求的撰寫方式，才是真正在對專利權(quán)人的利益做出切實的保護(hù)。
實際上，抉擇單側(cè)寫還是多側(cè)寫的原因在于，單側(cè)寫與多側(cè)寫各有優(yōu)缺點，即單側(cè)寫可能會影響專利授權(quán)和專利穩(wěn)定性，而多側(cè)寫存在與實際的侵權(quán)主體不一致的問題。實際撰寫過程中，如果申請人同意采用“雙重保險”策略，則可以單側(cè)寫與多側(cè)寫并行處理，即在專利申請文件中，不僅基于單側(cè)寫的方式為每個執(zhí)行主體分別撰寫一套權(quán)利要求，還基于多側(cè)寫的方式撰寫多個執(zhí)行主體相互的一套權(quán)利要求（但是權(quán)利要求項目的增加，也會相應(yīng)增加專利申請階段的費用）。
以上是筆者針對撰寫權(quán)利要求的一些思考總結(jié)，對于存在的不妥之處，還請讀者批評指教。