文/北京市集佳律師事務所 陳莎莎 張俊杰
車聯(lián)網技術的日益發(fā)展，給人們的生活帶來了諸多便利。未來，自動出車、自動停車、高速路自動駕駛、特定區(qū)域的自動駕駛等領域【1】都可能應用到車聯(lián)網技術。車聯(lián)網技術的關鍵在于信息的收集和傳輸，需要蜂窩通信技術的支持，而蜂窩通信技術中存在大量的標準必要專利（standard essential patent，SEP）。近些年，汽車行業(yè)中蜂窩通信SEP收費問題一直爭議不斷。
與傳統(tǒng)手機行業(yè)SEP收費依靠各廠商之間互簽協(xié)議的方式不同，目前在汽車行業(yè)中，以Avanci為代表的所謂“一站式”許可平臺代表眾多SEP權利人向各大汽車廠商收取費用。Avanci采用固定收費模式，費用已經從2016年的15美元/車漲到了2022年的20美元/車【2】。眾多汽車廠商對于Avanci的收費模式提出了強烈的質疑，尤其是以整車級收費而不是組件級收費的模式是否合理、20美元/車的收費標準是否過高、是否應該參照手機行業(yè)中確立的SEP收費模式等問題，更是引發(fā)了廣泛的關注和討論。本文將對汽車行業(yè)SEP收費中幾個關注度較高的問題進行探討。
應以整車還是組件作為計算基數
汽車行業(yè)零部件供應商通常包括一級供應商（供應遠程信息控制單元TCU）、二級供應商（供應網絡接入設備NAD）、三級供應商（供應基帶處理器）。根據汽車行業(yè)的數據，在美國銷售的新車以及輕型車輛的平均售價大約為3.5萬美元【3】，而具有4G/3G/2G功能的TCU、NAD、基帶芯片的成本可能僅有不到100美元、不到40美元、20美元或者更低【4】。顯然，由于整車價格與TCU價格相差300多倍，究竟以整車還是TCU組件的價格作為計算基數，將成為汽車廠商與以Avanci為代表的許可平臺之間的焦點爭議問題。
目前，贊成按照組件級進行收費的觀點認為，專利侵權獲利應該按照“最小可銷售單元 ”（smallest salable patent practicing unit），即最小可銷售的專利實施單元作為計算基準。例如，在Laser Dynamic v. Quanta Computer USA Inc.案中，法院指出，以整機計算許可費是不適當的，產品由許多不同的組件構成，涉案專利涵蓋了一個或者多個組件，而其他的組件與涉案專利聯(lián)系并不緊密。這一特點在電子設備行業(yè)尤其突出。電子設備包括大量不同的組件，且可能分別申請了專利。一個電子設備的專利可能被不同企業(yè)擁有。將整個終端中的被涉案專利涵蓋和未被涉案專利涵蓋的組件分別進行價值評估是非常困難的，并有可能導致計算錯誤【5】。在Golden Bridge v. Apple案中，美國加利福尼亞州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院未以iPhone或iPad終端產品為基準計算費用，而認為侵權產品功能是基于3GPP WCDMA標準專利涉及的最小單位“基帶處理器”，以其為基準更能體現專利的實際價值【6】。
然而，在汽車廠商戴姆勒被訴的案件中，以“最小可銷售單元”為基準計價并沒有得到法院的支持。2019年，戴姆勒在德國被Avanci的三個成員夏普、諾基亞和康文森起訴專利侵權。戴姆勒辯稱，應由部件供應商承擔許可費，且根據通信控制單元TCU的單價，Avanci要求的許可費太高。然而，德國曼海姆地區(qū)法院認為，SEP專利權人可以自由選擇向部件供應商還是整車廠商收取許可費。慕尼黑法院認為，SEP專利權人向整車商收取許可費不屬于濫用權利；基于TCU銷售價格的使用費率是不合理的，因為它不能充分代表汽車SEP的價值；互聯(lián)互通使汽車制造商能夠從向消費者提供的額外服務中獲得收入，節(jié)省成本并優(yōu)化研發(fā)費用，而TCU的價格并未反映這些費用。
費率計算方式——自上而下法和可比協(xié)議法
自上而下法和可比協(xié)議法是SEP專利費率常用的兩種計算方式，下面分別介紹。
自上而下法首先需要確定某行業(yè)標準必要專利的總費率（也稱為累積費率），再乘以需要付費的標準必要專利占總標準必要專利的比例，計算得出最終的許可費率。在華為與康文森案中【7】，南京市中級人民法院使用自上而下法計算標準必要專利的中國費率時，使用了以下公式：單族專利的中國費率＝標準在中國的行業(yè)累積費率×單族專利的貢獻占比。法院認為，2G、3G的全球累積許可費率為5%，4G的全球累積費率為6%-8%，但是該累積費率適用于發(fā)達國家。本案中，根據華為提供的專家報告，通過價格特征模型測算，3G手機在中國市場的價值體現是12.52%，3G在國際主要發(fā)達國家手機市場的價值占比是28.82%，從而推算出2G、3G的中國累積許可費率為2.17%，4G的中國累積費率為（3.93－5.24）%。最終，使用中國累積費率除以各自標準項下的中國標準必要專利總族數，即得出各標準項下單模移動終端產品中國單族標準必要專利的基準費率。
可比協(xié)議法指根據其他可比的遵循FRAND原則的許可費率，確定出適應案件情況的合理許可費率。在華為與美國數字交互（IDC）案中，法院參考了IDC公司與三星公司、蘋果公司之間的專利許可費率。其中，由于三星公司與IDC公司的專利許可費率是在訴訟背景下達成的，而蘋果公司與IDC公司之間的專利許可費率完全系雙方平等、自愿、協(xié)商達成的，因此，法院主要參考了IDC公司與蘋果公司之間的專利許可費率。此外，法院還考慮到在IDC公司與蘋果公司、三星公司之間的專利許可中，許可使用的專利及其范圍覆蓋全球，而本案中華為公司要求IDC公司許可的專利僅指IDC公司在中國的標準必要專利。為避免華為公司為使用IDC公司在中國之外的標準必要專利而另行支付使用費，防止專利使用費的過高堆積，法院在IDC公司許可蘋果公司的許可費率（即0.0187%）的基礎上，將專利許可使用費率確定為0.019%。
自上而下法和可比協(xié)議法雖然是目前比較常用的SEP許可費率的兩種計算方式，但是二者適用于汽車行業(yè)費率計算時，顯然還面臨著諸多問題。自上而下法的難點在于如何計算出合適的累積費率。在手機行業(yè)，蜂窩通信功能是體現手機價值的核心技術之一。以價格較低的芯片價格作為計算基數，最終可確定出2G、3G的全球累積許可費率為5%，4G的全球累積費率為6%-8%。而對于汽車行業(yè)，其產品主要價值體現在與駕駛功能相關的技術上，而且如果SEP許可費率的計算基準不是基帶芯片而是NAD、TCU甚至整車，則如何在相對昂貴的整車費用中確定出蜂窩通信技術的累積費率，將是一大難點。對于可比協(xié)議法，目前能查到具體費率的協(xié)議有Avanci與各大汽車廠商簽訂的最高20美元/車的固定收費模式。此外，據報道，華為與夏普簽訂了組件級別的許可，并和大眾集團的一家供應商達成專利許可協(xié)議。但由于目前行業(yè)內協(xié)議數量較少且其許可費率大多不明，可比協(xié)議法的可操作性依然較低。
國外訴訟情況以及各國指導意見
國外訴訟情況
目前，Avanci的成員分別在德國、美國、日本等地對眾多汽車廠商發(fā)起了專利侵權訴訟，大部分案件都以和解方式結案?？上У氖?，在這些案件中，還沒有法院對于汽車行業(yè)SEP專利費率應采用的具體計算方式進行說明。
福特公司曾被Avanci的四個成員起訴專利侵權，分別是：日本IP Bridge公司在德國慕尼黑起訴；L2移動技術公司在美國特拉華州起訴；西斯維爾在慕尼黑和特拉華州起訴；Sol IP在美國得克薩斯州起訴。2022年5月，德國慕尼黑地區(qū)法院裁定禁止福特在德國范圍內銷售和生產具有LTE通信功能的汽車。該案中，為執(zhí)行該禁令，法院要求原告繳納2.27億歐元的保證金。面對眾多的專利侵權訴訟，福特最終選擇了與Avanci達成專利許可協(xié)議【8】。
戴姆勒公司被Avanci的三個成員夏普、諾基亞和康文森在德國起訴專利侵權。戴姆勒辯稱，應由組件供應商承擔許可費，且根據TCU的單價，Avanci要求的許可費太高。慕尼黑法院認為，SEP專利權人向整車商收取許可費不屬于濫用權利，并對戴姆勒公司下達了禁售裁定。法院要求諾基亞繳納70億歐元的保證金，以執(zhí)行針對戴姆勒的禁令。戴姆勒曾準備與夏普、諾基亞和康文森分別進行許可談判，但最終出于成本考量而直接與Avanci達成了許可協(xié)議【9】。
特斯拉公司也曾被Avanci的多個成員起訴專利侵權。夏普在日本東京、西斯維爾在美國特拉華州、康文森在美國得克薩斯州分別起訴特斯拉，特斯拉面臨著很大的訴訟壓力。最終，所有案件均以撤訴結案。業(yè)界估計特斯拉已經與Avanci達成了專利許可協(xié)議，盡管特斯拉對此未予公開確認【10】。
整車廠商在將許可費交給Avanci之后，可能會再向組件廠商要求補償這一部分損失。因而，組件廠商德國大陸集團（Continental）在美國發(fā)起對Avanci及其成員諾基亞、夏普等的訴訟，認為Avanci拒絕根據FRAND原則將SEP專利許可給部件廠商。一審法官駁回了大陸集團的起訴，認為大陸集團缺乏訴訟主體資格 ；美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院駁回了大陸集團的再審申請。這意味著Avanci可以選擇向整車廠商收取SEP許可費【11】。
各國指導意見
隨著汽車行業(yè)SEP專利訴訟在各國展開，各國相關指導機構紛紛發(fā)布了SEP許可收費指引。
2022年9月13日，中國汽車技術研究中心有限公司和中國信息通信研究院聯(lián)合發(fā)布了中國首份用于指導智能網聯(lián)車領域進行標準必要專利許可談判的《汽車行業(yè)標準必要專利許可指引（2022版）》。該指引由IMT-2020（5G）推進組和中國汽車工程學會知識產權分會、中國汽車標準必要專利工作組起草。該指引提出，汽車標準必要專利許可的核心原則包括利益平衡、FRAND（公平、合理、無歧視）、產業(yè)鏈任一環(huán)節(jié)均有資格獲得許可、協(xié)商處理行業(yè)差異四個原則。同時，該指引給出了合理許可費的計算原則：第一，標準必要專利的許可費應以標準必要專利技術對汽車產品起到實際貢獻的產品單元作為計算基數；第二，合理的許可費應考慮標準必要專利技術對于汽車產品的實際價值度貢獻、行業(yè)累積許可費率、專利權人持有的標準必要專利數量、專利地域分布等因素；第三，為了保證許可雙方的利益平衡，針對汽車產品的標準必要專利許可費之和應具有合理的上限；第四，計算標準必要專利許可費時，可采用“自上而下”法、可比許可協(xié)議法等【12】。
日本專利局發(fā)布的《涉及標準必要專利的許可談判指引》（2022年5月版本）中介紹了許可談判的方法，包括善意談判和高效談判。另外，該指引也闡述了許可費的計算方法，包括收費的基本方式、許可費的計算基礎、許可費率（自下而上和自上而下法），以及其他影響費率的因素，包括同意許可費率的被許可人的數量、許可范圍、專利的必要性/有效性/侵權、專利價值、談判歷史等。另外，該指引還介紹了固定費率和固定數額的方式，即不考慮產品隨市場情況的價格波動，將許可費確定為每個產品固定數額的許可費。該指引還指出，對于大規(guī)模的實施者，可以在許可費超過一定數額后設置折扣費率【13】。
日本經濟產業(yè)省于2020年4月21日發(fā)布了多組件產品標準必要專利的價值評估指引，其中指出，多組件產品（例如計算機、游戲機、車輛等）包含很多部件，通常有多個生產公司參與到從部件到最終產品的各個生產階段，形成一個層級式的供應鏈。該指引給出了計算費率的三個原則：其一，許可協(xié)議的參與方應該基于“l(fā)icense to all”（許可給所有人）的原則來確定；其二，許可費應該使用自上而下法來計算；其三，應該基于SEP在整個產品中所占的技術貢獻率來確定部件的許可費【14】。
美國專利商標局、司法部等于2021年12月6日聯(lián)合發(fā)布了關于標準必要專利的許可談判和救濟的指引。其中指出，對于想要獲得FRAND許可并且進行善意談判的潛在被許可人，需要評估所提供的信息，并在商業(yè)上合理的時間內以能夠獲得許可的方式來回應。例如，可以通過以下方式來回應：（1）接受報價；（2）作出善意FRAND反報價；（3）提出對于報價條款的關注點，包括專利的有效性及是否侵權；（4）建議爭議事項由中立方解決；（5）要求SEP持有者提供更為詳細的信息以對報價進行評估【15】。
汽車廠商的應對建議
在美國、日本、歐洲眾多汽車制造商已經與Avanci等SEP許可平臺達成許可的情況下，國內汽車制造商也必然面臨SEP收費的問題。SEP收費應以整車還是組件為計算基數，目前仍存在較大的爭議。而無論如何選取計算基數，確定合理的、能夠體現SEP在整車或者組件中價值比例的費率，顯得更為重要。另外，在進行費率計算時，可以參考SEP專利費率常用的兩種計算方式，即自上而下法和可比協(xié)議法。由于可比協(xié)議的欠缺，目前自上而下法的可操作空間更大，但前提是需要計算出汽車行業(yè)標準必要專利的累積費率。在確定費率時，還需要考慮眾多因素，如許可范圍（僅進行中國許可還是進行全球許可，抑或僅進行出口目的地的許可）、整車價格（高端車型和普通車型可以協(xié)商不同的許可費率）等。最后，雖然各國目前尚沒有針對汽車行業(yè)SEP收費模式的司法判例，但各國相關機構出臺的指導意見對于如何計算費率也具有一定的參考意義。
在費率協(xié)商進程不順利的情況下，汽車廠商需要準備好應對國內外的專利侵權訴訟或者調查，并可根據案件情況考慮采取以下反制措施：（1）發(fā)起對于涉案專利的無效，達到釜底抽薪的效果；（2）發(fā)起反壟斷訴訟或調查，聯(lián)合其他汽車廠商請求法院或市場監(jiān)管總局調查專利權人的壟斷行為；（3）發(fā)起SEP費率訴訟，請求法院裁定合理的許可費。
注釋：
【1】央廣網：《中國互聯(lián)網發(fā)展報告（2021）》發(fā)布 ：2020年我國大數據產業(yè)規(guī)模達718.7億元，增幅領跑全球.
【2】2G/3G/4G的最高收費。
【3】中國保護知識產權網：Avanci專利授權平臺為汽車行業(yè)明碼標價.
【4】見大陸集團美國子公司對Avanci、諾基亞、夏普和其他幾家SEP持有人提起訴訟的訴狀。
【5】孔繁文、彭曉明：標準必要專利許可費計算基數之初步法律研究，載《中國發(fā)明與專利》2017年第3期，第94-98頁.
【6】唐春、陳菲：創(chuàng)新視角下標準必要專利許可費分攤方法探析，載《電子知識產權》2022年第10期.
【7】（2018）蘇01民初232、233、234號判決書。
【8】Mathieu Klos, Regional Court Munich imposes sales ban against Ford, https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/regional-court-munich-imposes-sales-ban-against-ford/
【9】Igor Nikolic, injunctions Facilitate Patent Licensing Deals: Evidence from the Automotive Sector, https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2022/06/IP-ColumnJune-2022-Full.pdf
【10】黃鶯：特斯拉向全球最大汽車專利收費組織“投降”，中國車企恐難逃一劫，https://new.qq.com/rain/a/20210325A00Z3K00.
【11】Fosspatent, Continental gives up antitrust battle against Avanci patent pool--no cert petition filed--but keeps pursuing long-shot case against Nokia in Delaware Chancery Court, http://www. fosspatents.com/2022/11/continental-gives-up-antitrust-battle.html
【12】http://www.autoip.com.cn
【13】https://www.jpo.go.jp/e/support/general/sep_portal/
【14】https://www.meti.go.jp/policy/mono_info_service/mono/smart_mono/sep/200421sep_fairvalue_hp_eng.pdf
【15】https://www.justice.gov/atr/page/file/1453471/download