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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 朱靜
隨著我國專利保護(hù)力度的加大，仿造者一般不再直接照搬照抄專利技術(shù)，而是對專利技術(shù)做一些非實質(zhì)性改動，企圖逃避承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。針對這種情況，通常會采用等同侵權(quán)原則判定專利侵權(quán)。
等同侵權(quán)原則是指，被訴侵權(quán)技術(shù)方案有一個或者一個以上技術(shù)特征與權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征從字面上看不相同，但是屬于等同特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護(hù)范圍。專利法設(shè)置等同原則的目的在于防止他人通過規(guī)避字面侵權(quán)，抄襲專利技術(shù)而獲得非正當(dāng)利益，因而將對專利技術(shù)做出非實質(zhì)性變動的情形認(rèn)定為侵權(quán)，以保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。
一、等同原則的法律規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第二款規(guī)定：“被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍”。
《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條第二款規(guī)定，“等同特征是指與權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想得到的特征”。
根據(jù)最高人民法院的闡釋和司法實踐的總結(jié)可知：基本相同的手段，是指在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣常替換手段或者工作原理基本相同的手段；基本相同的功能，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的替換手段所起的作用與專利對應(yīng)技術(shù)特征在專利技術(shù)方案中所起的作用基本相同；基本相同的效果，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的替換手段所達(dá)到的技術(shù)手段與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征的技術(shù)效果無實質(zhì)性差異。
等同侵權(quán)原則的立法本意是，基于公正合理原則對專利保護(hù)范圍進(jìn)行限定，使得專利保護(hù)范圍不僅僅局限于權(quán)利要求的文字內(nèi)容所確定的范圍，還包括與專利權(quán)利要求中技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。
二、等同侵權(quán)適用的幾種常見場景
場景一：要素替換
被訴侵權(quán)技術(shù)方案通過技術(shù)特征的簡單替換，并且替換特征在被訴侵權(quán)技術(shù)方案中產(chǎn)生的目的、作用和效果，與涉案專利權(quán)利要求書中對應(yīng)技術(shù)特征產(chǎn)生的目的、作用和效果基本相同。
場景二：組合方式改變
被訴侵權(quán)技術(shù)方案利用一個技術(shù)特征代替涉案專利權(quán)利要求書中的幾個技術(shù)特征，在本質(zhì)上產(chǎn)生基本相同的功能和效果。
場景三：部件或者步驟的調(diào)換
被訴侵權(quán)技術(shù)方案將產(chǎn)品中某些部件移動位置，使得部件之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系發(fā)生變化，或者將方法中的步驟進(jìn)行調(diào)換，但操作以及功能方面未發(fā)生實質(zhì)性的改進(jìn)。
三、基于等同侵權(quán)案例得出的專利申請文件撰寫啟示
筆者通過對等同侵權(quán)判例的學(xué)習(xí)分析，從專利申請文件撰寫角度，得出以下幾點撰寫啟示：
啟示一：獨立權(quán)利要求的撰寫，要關(guān)注整體性，更要關(guān)注局部性。
所謂關(guān)注整體性是指在撰寫時需要沿著邏輯主線，確定技術(shù)方案所要解決的技術(shù)問題、所采用的技術(shù)手段、所達(dá)到的技術(shù)效果，基于這條邏輯主線確定合適的主題。
所謂關(guān)注局部性是指在撰寫時需要沿著邏輯主線，確定技術(shù)方案中技術(shù)手段所采用的技術(shù)特征，明確技術(shù)特征與所有解決的技術(shù)問題和技術(shù)效果之間的直接或者間接關(guān)系，以準(zhǔn)確界定出各個必要技術(shù)特征。
啟示二：獨立權(quán)利要求的撰寫，慎用限制性描述。
所謂限制性描述，通常表現(xiàn)為限定性定語和封閉式描述。限定性描述必然會從文字上過于限制專利保護(hù)范圍。常見的幾種限制性描述有：包括至少幾個XXX，由XYZ組成，不超過N，大于M，等等。
啟示三：從技術(shù)特征維度進(jìn)行合理上位，追求合理范圍。
在專利技術(shù)方案中，技術(shù)特征是指能夠?qū)崿F(xiàn)相對獨立的功能，產(chǎn)生相應(yīng)的效果的技術(shù)單元。在一些等同侵權(quán)案例中也存在等同特征難以判定的情況，如果在專利申請文件撰寫時，就有意識地將可能的等同特征進(jìn)行合理上位，則在侵權(quán)判定階段就可以直接適用全面覆蓋原則，從而有利于專利權(quán)人維權(quán)。
四、基于等同侵權(quán)案例結(jié)合上述撰寫啟示給出撰寫建議
案例一
◆基本案情：
在“多功能程控拳擊訓(xùn)練器實用新型”專利侵權(quán)糾紛案件中，專利權(quán)利要求中有“該訓(xùn)練器包含五個靶標(biāo)”的描述，被訴侵權(quán)產(chǎn)品有九個靶標(biāo)，一二審法院均認(rèn)為“九個靶標(biāo)”與“五個靶標(biāo)”不構(gòu)成等同，最高人民法院再審認(rèn)為：由于本案專利的每一個靶標(biāo)在擊打時單獨發(fā)揮作用，因此不能將五個靶標(biāo)作為一個技術(shù)特征來考慮，而應(yīng)當(dāng)將其分解為頭部靶標(biāo)、腹部靶標(biāo)和腰部靶標(biāo)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品包括了頭部靶標(biāo)和腹部靶標(biāo)，其胯部靶標(biāo)與涉案專利的腰部靶標(biāo)在功能效果上是等同的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案包含本案專利五個靶標(biāo)的等同技術(shù)特征。
◆撰寫建議：
第一，結(jié)合上述撰寫啟示一，對涉案專利的技術(shù)方案進(jìn)行整體性和局部性的雙重考量。
在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時，沿著邏輯主線 “技術(shù)問題-技術(shù)手段-技術(shù)效果”，從技術(shù)手段中界定出技術(shù)特征。例如，分析五個靶標(biāo)作為一個技術(shù)特征，其所起的作用以及達(dá)到的技術(shù)效果，如此，可能就確定出實質(zhì)上是這五個靶標(biāo)中頭部靶標(biāo)、腹部靶標(biāo)和腰部靶標(biāo)各自發(fā)揮作用，這樣既能夠劃分出真正的必要技術(shù)特征，從而將非必要技術(shù)特征排除在外，又能夠為后續(xù)專利侵權(quán)判定階段提供更直觀的技術(shù)事實。
第二，結(jié)合上述撰寫啟示二，慎用限制性描述。
在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時，對限制性描述需要保持懷疑態(tài)度，要思考：必須采用這樣的限制性描述，才能夠體現(xiàn)出技術(shù)特征在解決技術(shù)問題時所能起到特定作用產(chǎn)生相應(yīng)的技術(shù)效果嗎？
在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時，可以采用初稿再審制，即在獨立權(quán)利要求初稿完成之后，再沿著邏輯主線的逆向思維，審視獨立權(quán)利要求初稿撰寫是否合適。
以上述案例一為例，當(dāng)獨立權(quán)利要求初稿撰寫成“訓(xùn)練器包括五個靶標(biāo)”時，沿著“技術(shù)效果—技術(shù)手段—技術(shù)問題”的思路，再反向驗證該技術(shù)方案的特定技術(shù)效果一定是與“五個靶標(biāo)”直接或間接相關(guān)嗎？反向思考，如果訓(xùn)練器包括六個，七個，九個靶標(biāo)就一定不能解決技術(shù)問題以及不能產(chǎn)生相應(yīng)的技術(shù)效果嗎？通過如此質(zhì)疑，也許就能夠及時發(fā)現(xiàn)問題，在撰寫階段對獨立權(quán)利要求進(jìn)行改進(jìn)。例如，上述案件的獨立權(quán)利要求書可以修改為：“該訓(xùn)練器包括三種類型的靶標(biāo)，所述三種類型的靶標(biāo)包括頭部靶標(biāo)、腹部靶標(biāo)和腰部靶標(biāo)”。還可以進(jìn)一步地部署從屬權(quán)利要求，限定訓(xùn)練器包括5個靶標(biāo)。
案例二
◆基本案情：
在“機(jī)器人的移動機(jī)構(gòu)實用新型專利糾紛案”中，涉案專利權(quán)利要求中有一種機(jī)器人的移動機(jī)構(gòu)，其特征在于，具有六個沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動臂，驅(qū)動臂內(nèi)設(shè)置有電機(jī)，電機(jī)經(jīng)齒輪傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪。而被控侵權(quán)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)為，具有六個沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動臂，驅(qū)動臂內(nèi)設(shè)置有電機(jī)，電機(jī)經(jīng)鏈條傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪?？梢?，被控侵權(quán)產(chǎn)品缺少專利權(quán)利要求中的齒輪傳動特征，但是由于鏈條傳動屬于齒輪傳動的等同替換，所以被控物適用于等同原則，屬于等同侵權(quán)。
◆撰寫建議：
第一，結(jié)合上述撰寫啟示三，對涉案專利技術(shù)方案中的技術(shù)特征進(jìn)行合理上位。
在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時，專利代理師站在專利申請人的角度，以追求合理的較大的專利保護(hù)范圍為目標(biāo)，需要從技術(shù)特征維度，針對逐個技術(shù)特征進(jìn)行合理概括，也稱為合理上位。而技術(shù)特征的合理上位，就需要從所要解決的技術(shù)問題以及所要達(dá)到的技術(shù)效果的角度來分析，挖掘與發(fā)明人提供的基礎(chǔ)技術(shù)特征、功能和效果相等同的技術(shù)特征，基于此，對技術(shù)特征進(jìn)行合理上位。
以上述案例二為例，在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時，尤其是對產(chǎn)品權(quán)利要求，需要仔細(xì)考量關(guān)于部件連接關(guān)系的用詞，因為產(chǎn)品發(fā)明重點就在于結(jié)構(gòu)和連接關(guān)系，連接關(guān)系是非常重要的一部分。上述案例二中，將電機(jī)與驅(qū)動輪的連接關(guān)系限定為齒輪傳動，而被訴侵權(quán)物中采用的是鏈條傳動，對于涉案專利所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來講，齒輪傳動與鏈條傳動是常見的兩種傳送方式，所以最終可以以等同特征來判定，但是如果不能確定為等同特征時，就會導(dǎo)致無法判定為專利侵權(quán)。
所以，專利代理師在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時，一定要仔細(xì)考量連接關(guān)系的用詞，對其進(jìn)行合理上位。例如，上述案例二中的“電機(jī)經(jīng)齒輪傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪”可以上位為“電機(jī)經(jīng)機(jī)械傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪”，由于“機(jī)械傳動”表征利用機(jī)件直接實現(xiàn)動力傳遞；如此描述，獨立權(quán)利要求的范圍就可以將常見的機(jī)械傳動方式（如鏈條傳動、齒輪傳動、皮帶式傳動等）包含在內(nèi)；當(dāng)然，也可以進(jìn)一步在從屬權(quán)利要求中限定該機(jī)械傳動具體為齒輪傳動；如果這樣處理獨立權(quán)利要求，則在后續(xù)專利侵權(quán)判定過程中，針對上述被訴侵權(quán)物直接就可以采用全面覆蓋原則判定侵權(quán)。
第二，結(jié)合上述撰寫啟示二，在獨立權(quán)利要求書中慎用限定性描述。
在上述案例二中，涉案專利權(quán)利要求中限定了具有六個沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動臂，其中，惹人注目的兩個限定詞是“六個”以及“均勻分布”，除非這兩個限定詞限定出的技術(shù)特征就是為了解決特定的技術(shù)問題或達(dá)到特定的技術(shù)效果，否則，在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時切忌使用該類限定詞，從而導(dǎo)致權(quán)利要求范圍過窄。
一般情況下，在獨立權(quán)利要求中盡量僅寫清楚解決技術(shù)問題所需的必要技術(shù)特征，而通過從屬權(quán)利要求下位至這些限定詞所限定的技術(shù)特征，使得權(quán)利要求有層次性呈倒金字塔型，既能夠為確權(quán)階段打好技術(shù)鋪墊，也能夠為侵權(quán)判定階段提供更多更直觀的對比基礎(chǔ)。
例如，若上述“六個”以及“均勻分布”均不屬于非必要技術(shù)特征，而能夠產(chǎn)生更好的技術(shù)效果時，則上述“具有六個沿圓周方向均與分布的驅(qū)動臂”可以修改為“具有多個驅(qū)動臂”，而“具有六個驅(qū)動臂”，“多個驅(qū)動臂沿著圓周方向均勻分布”這兩個特征，以“一從權(quán)一特征”的方式分別部署在不同的從屬權(quán)利要求中。
案例三
◆基本案情：
在“一種電動車控系統(tǒng)及其操作方法”的專利侵權(quán)糾紛案中，涉案專利權(quán)利要求1包括前序部分和“一種電動車控制系統(tǒng)”以及兩項技術(shù)特征“由微型攝像頭、圖形解碼器、存儲器及二維碼比對器構(gòu)成二維碼識別器，微型攝像頭與圖像解碼器電連接，圖像解碼器和存儲器同時與二維碼比對器電連接”“二維碼比對器對存儲器存儲的二維碼數(shù)據(jù)與圖形解碼器解碼的微型攝像頭拍攝的圖像數(shù)據(jù)比對并發(fā)給控制器，比對信號一致時控制器控制電動車的啟動和/或多媒體播放，比對信號不一致時控制器控制防盜報警器報警”。
◆撰寫建議：
第一，結(jié)合上述撰寫啟示一，定位主題名稱時切忌太具體，需要考慮技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行合理上位。
在案例三中，針對涉案專利權(quán)利要求1的主題名稱，被告提出抗辯意見，關(guān)于被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利保護(hù)的電動車屬于不同技術(shù)領(lǐng)域而不構(gòu)成侵權(quán)，雙方爭議在于一種電動車控制系統(tǒng)是否在自行車技術(shù)領(lǐng)域受我國專利法保護(hù)。經(jīng)法院判定，在確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍時，權(quán)利要求中記載的主題名稱應(yīng)當(dāng)予以考慮，其實際限定作用應(yīng)結(jié)合“電動車”對于涉案專利產(chǎn)生的影響進(jìn)行判斷。
雖然針對此案，法院最終對被告的抗辯意見不予采納，但是，如果涉案專利的專利權(quán)人在專利申請文件撰寫初期，在確定獨立權(quán)利要求的主題名稱上能夠考慮主題名稱對權(quán)利要求范圍影響的因素，就能夠結(jié)合技術(shù)方案本身發(fā)現(xiàn)特征部分并不存在與電動車密切相關(guān)的特征，即技術(shù)方案可以完全脫離電動車實施，除了適用于電動車，也可以適用于自行車或者其他或者其他具有密碼鎖的設(shè)備上，基于此，針對涉案專利權(quán)利要求1的主題名稱，可以定義為“一種設(shè)備解鎖控制系統(tǒng)”，如此，在專利侵權(quán)判定階段，幾乎不會給被告留有基于主題名稱進(jìn)行侵權(quán)抗辯的機(jī)會。
第二，獨立權(quán)利要求中切忌采用封閉式語言描述，考慮技術(shù)特征的概括。
在案例三中，原告主張關(guān)于“電連接可以為無線連接”以及“二維碼識別器無需由微型攝像頭、圖形解碼器、存儲器及二維碼比對器集成在一起”，但對此主張，法院最終判決不予采納。法院判決的理由可以概括為，根據(jù)獨立權(quán)利要求書的文字記載以及說明書和附圖的解釋，能夠唯一確定構(gòu)成“二維碼識別器的四個組成部分必須集成在一起，并且電連接是指物理接觸的電路連接”，據(jù)此理由才不采納原告的主張。
但是，如果在專利撰寫時期，專利代理師有意識地對這些技術(shù)特征進(jìn)行有效概括，就能夠得到更合理的保護(hù)范圍，在侵權(quán)判斷階段不會太受限于文字內(nèi)容。例如，關(guān)于二維碼識別器由四個組成部分組成的限定，可以采用開放式描述，二維碼識別器包括微型攝像頭、圖形解碼器、存儲器及二維碼比對器，進(jìn)而通過數(shù)據(jù)流關(guān)系限定這四個部件的連接關(guān)系。
第三，結(jié)合上述撰寫啟示三，基于技術(shù)特征在整個方案中所起作用對技術(shù)特征進(jìn)行合理上位。
例如，在涉案專利中，攝像頭的作用是采集二維碼圖像，所以，在獨立權(quán)利要求中可以將攝像頭上位成圖像采集器、信息采集器等。
例如，在涉案專利中，二維碼圖像的作用是承載用于解鎖設(shè)備的身份信息（下文將其稱為解鎖信息），在獨立權(quán)利要求中可以將二維碼圖像上位成解鎖圖像、解鎖數(shù)據(jù)等；可以進(jìn)一步地在從屬權(quán)利要求中再將該特征下位至“二維碼圖像”、“一維碼圖像”等。
例如，在涉案專利中，組件部件通過電連接，其本質(zhì)是為了傳輸數(shù)據(jù)，而不一定非要采用電信號進(jìn)行傳輸，因此，關(guān)于數(shù)據(jù)傳輸方式的限定就可以進(jìn)一步擴(kuò)展，除了電信號傳輸，也可以采用無線信號傳輸，如此就可以通過電連接進(jìn)行上位，限定為四個組成部分進(jìn)行數(shù)據(jù)通信或者數(shù)據(jù)傳輸，如此就能夠包含電連接、無線連接的方式。
例如，在涉案專利中，二維碼識別器的作用是通過識別當(dāng)前獲取的二維碼信息與存儲器存儲的信息是否一致，根據(jù)識別結(jié)果向控制器發(fā)送操作指令，以通過控制器控制設(shè)備是否開啟，基于此，在獨立權(quán)利要求中可以對“二維碼識別器”通過功能性限定特征來表征，例如可以撰寫成“該二維碼識別器用于獲取解鎖信息，根據(jù)所述解鎖信息與存儲器中存儲的信息的匹配結(jié)果，向控制器發(fā)送操作指令”；進(jìn)而在從屬權(quán)利要求書中再限定該二維碼識別器的具體結(jié)構(gòu)。
第四，結(jié)合上述撰寫啟示一，沿著邏輯主線，排除獨立權(quán)利要求中的非必要技術(shù)特征。
在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時，嚴(yán)格按照邏輯主線來確定出解決特定技術(shù)問題的特定技術(shù)特征，簡單來說，在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時，先確定所要解決的技術(shù)問題，然后確定出解決技術(shù)問題所采用的必要技術(shù)手段，以及這些技術(shù)手段所達(dá)到的技術(shù)效果，避免獨立權(quán)利要求中包含了解決特定技術(shù)特征不需要的技術(shù)手段。
我們再看上述案例三，根據(jù)獨立權(quán)利要求1中大部分特征可以確定，其是為了解決傳統(tǒng)基于鑰匙啟動電動車的方式容易出現(xiàn)非法開鎖的問題，而獨立權(quán)利要求1中的特征 “比對信號不一致時控制器控制防盜報警器報警”，其作用是，通過報警方式達(dá)到防止非法開鎖的目的，但沿著邏輯主線來處理，當(dāng)比對信號一致時控制器控制電動車的啟動，當(dāng)比對信號不一致時控制器控制電動車保持鎖定狀態(tài)，基于此，就已經(jīng)能夠解決上述技術(shù)問題；進(jìn)一步地，從產(chǎn)品實現(xiàn)上來講，電動車可以不配置報警器，也可以配置報警器，報警可以作為一種可選方案，基于此，當(dāng)對比信號不一致時進(jìn)行報警這一特征，就可以被劃分成獨立權(quán)利要求1的非必要技術(shù)特征，如此可以擴(kuò)展獨立權(quán)利要求1的范圍。
綜上所述，筆者認(rèn)為，一份高質(zhì)量的專利申請文件，不僅取決于技術(shù)本身的新創(chuàng)性，更加取決于專利代理師的能力、時間和精力的投入。從等同專利侵權(quán)案例來看，專利文件中的一句話、一個詞甚至一個字都會決定著案件的命運。因此，專利代理師在撰寫過程中需要對申請人提供的基礎(chǔ)技術(shù)方案進(jìn)行深度研究并合理擴(kuò)展，仔細(xì)斟酌專利申請文件用語，尤其需要對權(quán)利要求書的每一句話甚至每一個詞進(jìn)行精雕細(xì)琢，從而在平衡專利保護(hù)范圍和穩(wěn)定性的前提下，為專利申請委托人提供高質(zhì)量的專利申請文件。
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