文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 劉雯鑫

　　綜述

　　眾所周知，在判斷一篇專(zhuān)利文獻(xiàn)是否具備創(chuàng)造性時(shí)，可以引用一篇對(duì)比文件，也可以引用多篇對(duì)比文件。在引用一篇對(duì)比文件的情況下，需要結(jié)合本領(lǐng)域的公知常識(shí)來(lái)判斷該專(zhuān)利文件相對(duì)于該對(duì)比文件是否具備創(chuàng)造性。

　　因此，在引用一篇對(duì)比文件的情況下，對(duì)于公知常識(shí)的判斷就顯得尤為重要。而對(duì)于公知常識(shí)的判斷恰恰是比較主觀的，雖然都是本領(lǐng)域技術(shù)人員，但是不同的技術(shù)人員可能有不同的看法，因此這也是審查員和代理人進(jìn)行博弈的重點(diǎn)所在。

　　對(duì)于公知常識(shí)的判斷，筆者在多年的專(zhuān)利審查和代理經(jīng)驗(yàn)中也有一些體會(huì)。筆者認(rèn)為，在判斷一篇專(zhuān)利文件相對(duì)于一篇對(duì)比文件是否具備創(chuàng)造性時(shí)，也可以有“三步法”。這里，“三步法”的前提是已經(jīng)確定了權(quán)利要求相對(duì)于對(duì)比文件的區(qū)別特征并且基于該區(qū)別技術(shù)特征確定了權(quán)利要求實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。

　　第一步：動(dòng)機(jī)問(wèn)題，即確定本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改；

　　第二步：實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，即確定對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改能否實(shí)現(xiàn)當(dāng)前的權(quán)利要求；

　　第三步：手段問(wèn)題，即確定對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的技術(shù)手段是否是公知常識(shí)。

　　下面將結(jié)合實(shí)際案例詳細(xì)說(shuō)明以上三個(gè)步驟。

　　第一步：動(dòng)機(jī)問(wèn)題

　　在判斷一篇專(zhuān)利文件相對(duì)于一篇對(duì)比文件是否具備創(chuàng)造性時(shí)，需要確定權(quán)利要求相對(duì)于對(duì)比文件的區(qū)別特征以及基于該區(qū)別技術(shù)特征確定權(quán)利要求實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。接下來(lái)，需要判斷在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上，在面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員利用本領(lǐng)域中公知的現(xiàn)有技術(shù)是否能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求。因此，能否將該對(duì)比文件與上述確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改是判斷當(dāng)前的權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性的前提。下面分幾種情況進(jìn)行說(shuō)明。

　　1.對(duì)比文件中提到了類(lèi)似的技術(shù)問(wèn)題。

　　在這種情況下，由于對(duì)比文件中已經(jīng)提到了類(lèi)似的技術(shù)問(wèn)題，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上，必然能夠面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題，也就是說(shuō)，該對(duì)比文件能夠與該技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即，在第一步中，動(dòng)機(jī)是存在的。

　　2.對(duì)比文件中雖然沒(méi)有提到確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題，但是該問(wèn)題是本領(lǐng)域中比較常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題。

　　在這種情況下，雖然對(duì)比文件中沒(méi)有提到上述技術(shù)問(wèn)題，但是該問(wèn)題是本領(lǐng)域中常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題，例如提高通信系統(tǒng)的頻譜利用率、減少通信過(guò)程中的信令開(kāi)銷(xiāo)、減少通信過(guò)程中的時(shí)延、增加電路器件的壽命、減少電路器件的損耗等等。這些問(wèn)題都是本領(lǐng)域中容易想到的一些需要解決的常見(jiàn)問(wèn)題。在這種情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上，也能夠面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題，也就是說(shuō)，該對(duì)比文件能夠與該技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即，在第一步中，動(dòng)機(jī)是存在的。

　　3.對(duì)比文件中沒(méi)有提到確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題，該問(wèn)題也不是本領(lǐng)域中比較常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題。

　　在這種情況下，對(duì)比文件中沒(méi)有提到上述技術(shù)問(wèn)題，并且該問(wèn)題不是本領(lǐng)域中常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題。換句話(huà)說(shuō)，在本領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)中，沒(méi)有提到過(guò)該技術(shù)問(wèn)題?？赡艿那樾斡校荷形窗l(fā)現(xiàn)該技術(shù)問(wèn)題、該技術(shù)問(wèn)題所造成的影響尚未引起本領(lǐng)域技術(shù)人員的關(guān)注等。在這種情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上，不能面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題，也就是說(shuō)，該對(duì)比文件不能夠與該技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即，在第一步中，動(dòng)機(jī)不存在。筆者認(rèn)為，如果動(dòng)機(jī)都不存在，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對(duì)比文件的基礎(chǔ)上無(wú)法想到本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題，那么本發(fā)明必然具備創(chuàng)造性。

　　在這里，有一種特殊的情況。對(duì)比文件中沒(méi)有提到確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題，并且可以證明，該對(duì)比文件本身就存在上述確定出來(lái)的技術(shù)問(wèn)題。這往往發(fā)生在對(duì)比文件其實(shí)就是本專(zhuān)利文獻(xiàn)的背景技術(shù)中提到的技術(shù)方案的情況下。試想一下，對(duì)比文件本身都存在這樣的技術(shù)問(wèn)題而沒(méi)有提及需要對(duì)這樣的技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行解決，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員如何會(huì)有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改。換個(gè)角度說(shuō)，對(duì)比文件僅僅是本發(fā)明的背景技術(shù)，而沒(méi)有涉及本發(fā)明的發(fā)明點(diǎn)，那么用這樣的對(duì)比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)實(shí)際上是不合理的。

　　例如，權(quán)利要求1如下：

　　1.一種信道狀態(tài)信息導(dǎo)頻CSI-RS圖案生成方法，包括：

　　限定時(shí)頻域上的一個(gè)資源塊組，其中所述資源塊組在時(shí)域上的一個(gè)OFDM符號(hào)和所述資源塊組在頻域上的一個(gè)子載波確定一個(gè)資源粒子；以及

　　通過(guò)在所述資源塊組中的資源粒子中設(shè)置一個(gè)小區(qū)簇內(nèi)的每個(gè)小區(qū)中的天線(xiàn)端口的CSI-RS插入位置，來(lái)生成所述CSI-RS圖案，

　　其中，在所述資源塊組的同一OFDM符號(hào)內(nèi)的不同資源粒子中設(shè)置所述小區(qū)簇內(nèi)的部分小區(qū)或全部小區(qū)的部分天線(xiàn)端口或全部天線(xiàn)端口的CSI-RS插入位置，

　　其中，在所述資源塊組中，每個(gè)天線(xiàn)端口的CSI-RS的密度為每資源塊組一個(gè)資源粒子，并且

　　其中，每個(gè)包含CSI-RS插入位置的OFDM符號(hào)內(nèi)設(shè)置的CSI-RS插入位置的總數(shù)等于或小于預(yù)定功率增加倍數(shù)，所述預(yù)定功率增加倍數(shù)為4或8。

　　根據(jù)區(qū)別特征“每個(gè)包含CSI-RS插入位置的OFDM符號(hào)內(nèi)設(shè)置的CSI-RS插入位置的總數(shù)等于或小于預(yù)定功率增加倍數(shù)”可以確定，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是如何防止天線(xiàn)端口的導(dǎo)頻功率增加超過(guò)系統(tǒng)支持的倍數(shù)，這在D1中并未提及。

　　而在D1中，雖然公開(kāi)了一個(gè)小區(qū)空白資源粒子的能量可以被另一個(gè)小區(qū)用來(lái)CSI-RS功率疊加，但是并未公開(kāi)為該功率疊加設(shè)置一個(gè)上限，這樣將導(dǎo)致某個(gè)天線(xiàn)端口的導(dǎo)頻功率增加超過(guò)系統(tǒng)支持的倍數(shù)，例如D1中的圖2（d）中的技術(shù)方案，在每個(gè)CSI-RS插入位置的OFDM符號(hào)內(nèi)，所有RE上均設(shè)置了CSI-RS插入位置，這將導(dǎo)致每個(gè)天線(xiàn)端口的CSI-RS的功率增加倍數(shù)為12，即10.8dB，超過(guò)了LTE-A系統(tǒng)支持的倍數(shù)。也就是說(shuō)，D1本身就存在上述技術(shù)問(wèn)題，并且該技術(shù)問(wèn)題不是本領(lǐng)域中常見(jiàn)的技術(shù)問(wèn)題。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒(méi)有動(dòng)機(jī)對(duì)D1進(jìn)行修改，因此權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。

　　第二步：實(shí)現(xiàn)問(wèn)題

　　在確定對(duì)比文件能夠與本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，即本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改之后，需要判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員利用本領(lǐng)域中公知的現(xiàn)有技術(shù)對(duì)該對(duì)比文件進(jìn)行修改是否能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求，即“實(shí)現(xiàn)問(wèn)題”。

　　筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)角度來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題。

　　1、從最接近的現(xiàn)有技術(shù)D1出發(fā)，考慮在D1的基礎(chǔ)上，在面對(duì)本發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問(wèn)題時(shí)，采用本領(lǐng)域中的公知技術(shù)，能夠得到什么樣的技術(shù)方案。然后，將得到的技術(shù)方案與當(dāng)前的權(quán)利要求的技術(shù)方案相比，如果是類(lèi)似的，則可以說(shuō)明當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件和公知常識(shí)不具備創(chuàng)造性；如果相差很遠(yuǎn)，則可以說(shuō)明當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件和公知常識(shí)可能具備創(chuàng)造性。

　　2、從最接近的現(xiàn)有技術(shù)D1出發(fā)，考慮將D1修改為當(dāng)前的權(quán)利要求，是否能夠?qū)崿F(xiàn)。例如，是否在硬件上無(wú)法實(shí)現(xiàn)、是否會(huì)帶來(lái)一些問(wèn)題從而使得本領(lǐng)域技術(shù)人員不會(huì)考慮這樣做等等。如果將D1修改為當(dāng)前的權(quán)利要求不可實(shí)現(xiàn)，那么說(shuō)明當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件和公知常識(shí)具備創(chuàng)造性。

　　例如，權(quán)利要求1如下：

　　1. 一種觀察玻璃組件，包括：

　　透明部件；

　　中間部件，其包括金屬管狀薄壁結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)包括第一部分、第二部分、內(nèi)周面和由所述內(nèi)周面限定的內(nèi)部空間，所述第一部分具有第一壁厚度，所述第二部分具有等于或大于所述第一壁厚度的第二壁厚度，所述第一部分設(shè)置在所述透明部件周?chē)⑶宜鐾该鞑考酆系剿鲋虚g部件；以及

　　外環(huán)，其在所述中間部件的所述第一部分周?chē)⑶乙詨号浜系姆绞焦潭ǖ剿鲋虚g部件，以便使所述中間部件的所述第一部分變形，

　　其中，所述外環(huán)具有比所述透明部件的熱膨脹系數(shù)大的熱膨脹系數(shù)。

　　權(quán)利要求1與D1的區(qū)別特征至少包括“中間部件具有第一部分和第二部分，第一部分設(shè)置在透明部件周?chē)?，外環(huán)設(shè)置在第一部分周?chē)⑹沟谝徊糠肿冃危诙糠直诤竦扔诨虼笥诘谝徊糠直诤瘛?。基于該區(qū)別特征可以確定權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問(wèn)題是在不宜把視鏡直接焊在設(shè)備上時(shí)如何設(shè)計(jì)視鏡。

　　從前面提到的第一個(gè)角度來(lái)看，在面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，采用本領(lǐng)域中的公知技術(shù)，得到的技術(shù)方案是通過(guò)將殼體10螺栓固定在工藝管的方式來(lái)安裝視鏡。這與本發(fā)明的技術(shù)方案不同。因而，本領(lǐng)域技術(shù)人員并沒(méi)有動(dòng)機(jī)將D1中的視鏡的可變形襯套12擴(kuò)展為包括“頸”，進(jìn)而也不能想到可變形襯套12包括“第二部分”。

　　從前面提到的第二個(gè)角度來(lái)看，如果將D1修改為本發(fā)明的技術(shù)方案，即將D1中的可變形襯套12擴(kuò)展為包括“第二部分”，那么必須對(duì)殼體10做出很大的修改來(lái)適應(yīng)擴(kuò)展出的部分，這種修改對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)并沒(méi)有實(shí)際的意義，所以本領(lǐng)域技術(shù)人員不會(huì)對(duì)D1中的可變形襯套進(jìn)行修改。此外，D1公開(kāi)了可變形襯套12優(yōu)選由不受流體作用的材料制成，比如TEFLON。因此即便將可變形襯套12擴(kuò)展為包括“頸”，擴(kuò)展出的部分也不能附接到工藝管上，這是因?yàn)樘胤]不能焊接到工藝管上。特氟綸的“頸”是熱塑性材料，并不是金屬，因此它不能夠螺栓固定或者附接到工藝管上。

　　綜上，在D1的基礎(chǔ)上無(wú)法實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求1的技術(shù)方案，權(quán)利要求1相對(duì)于D1具備創(chuàng)造性。

　　第三步：手段問(wèn)題

　　在確定對(duì)比文件能夠與本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題相結(jié)合，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員利用本領(lǐng)域中公知的現(xiàn)有技術(shù)對(duì)該對(duì)比文件進(jìn)行修改能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求之后，需要判斷對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的手段是否是公知常識(shí)。

　　筆者認(rèn)為，如果對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的手段是公知常識(shí)，那么當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件不具備創(chuàng)造性。相反地，如果對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的手段不是公知常識(shí)，則說(shuō)明對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求需要付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)，因此當(dāng)前的權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件具備創(chuàng)造性。

　　在判斷技術(shù)手段是否是公知常識(shí)時(shí)，筆者也有一些體會(huì)。

　　1、確定在面對(duì)本發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題時(shí)公知的技術(shù)手段是什么，本發(fā)明的技術(shù)手段是什么。通過(guò)對(duì)比公知的技術(shù)手段與本發(fā)明的技術(shù)手段來(lái)確定本發(fā)明的技術(shù)手段是否是公知常識(shí)。例如，本發(fā)明的技術(shù)手段與公知的技術(shù)手段相同，或者本發(fā)明的技術(shù)手段是公知的技術(shù)手段的慣用替換，則可以認(rèn)為本發(fā)明的技術(shù)手段是公知常識(shí)。相反地，本發(fā)明的技術(shù)手段與公知的技術(shù)手段相差很大，是完全不同的技術(shù)手段，則可以認(rèn)為本發(fā)明的技術(shù)手段不是公知常識(shí)。

　　例如，權(quán)利要求1如下：

　　1.一種用于顯示被存儲(chǔ)為多個(gè)頁(yè)面的內(nèi)容的設(shè)備，包括：

　　檢測(cè)單元，配置成檢測(cè)第一用戶(hù)操作；以及

　　控制單元，配置成：

　　發(fā)送信號(hào)以在屏幕上顯示所述多個(gè)頁(yè)面中的一個(gè)；并且

　　當(dāng)檢測(cè)的所述第一用戶(hù)操作包括頁(yè)面翻轉(zhuǎn)指令時(shí)：

　　發(fā)送信號(hào)，以便當(dāng)顯示的頁(yè)面處在第一標(biāo)記頁(yè)面之前或之后的第一頁(yè)面數(shù)之外時(shí)，以第一速率連續(xù)地改變顯示的頁(yè)面；并且

　　當(dāng)顯示的頁(yè)面處在所述第一標(biāo)記頁(yè)面之前或之后的所述第一頁(yè)面數(shù)之內(nèi)時(shí)，在一段時(shí)間內(nèi)以慢于所述第一速率的第二速率連續(xù)地改變顯示的頁(yè)面，

　　其中，所述第二速率是這樣的速率：在所述速率下，顯示的頁(yè)面為所述第一標(biāo)記頁(yè)面并且不發(fā)生變化。

　　針對(duì)區(qū)別特征“控制單元，配置成：…當(dāng)檢測(cè)的所述第一用戶(hù)操作包括頁(yè)面翻轉(zhuǎn)指令時(shí)：發(fā)送信號(hào)，以便當(dāng)顯示的頁(yè)面處在第一標(biāo)記頁(yè)面之前或之后的第一頁(yè)面數(shù)之外時(shí)，以第一速率連續(xù)地改變顯示的頁(yè)面；并且當(dāng)顯示的頁(yè)面處在所述第一標(biāo)記頁(yè)面之前或之后的所述第一頁(yè)面數(shù)之內(nèi)時(shí)，在一段時(shí)間內(nèi)以慢于所述第一速率的第二速率連續(xù)地改變顯示的頁(yè)面，其中，所述第二速率是這樣的速率：在所述速率下，顯示的頁(yè)面為所述第一標(biāo)記頁(yè)面并且不發(fā)生變化”可以確定，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是如何改變翻頁(yè)速度。而在本領(lǐng)域中，面對(duì)上述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，公知的是通過(guò)人為的方式來(lái)改變翻頁(yè)速度。而本發(fā)明中的技術(shù)手段是通過(guò)顯示設(shè)備本身自動(dòng)改變翻頁(yè)速度。公知的技術(shù)手段和本發(fā)明的技術(shù)手段有很大的差別，因此權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。

　　2、在判斷技術(shù)手段是否是公知常識(shí)時(shí)，需要結(jié)合技術(shù)方案的整體以及該技術(shù)手段在方案中所起到的作用來(lái)看。例如，可能一個(gè)技術(shù)手段A是本領(lǐng)域中的公知常識(shí)，但是將該技術(shù)手段A應(yīng)用到具體的某個(gè)方案中以解決特定的技術(shù)問(wèn)題并達(dá)到相應(yīng)的技術(shù)效果不是公知常識(shí)。在這種情況下，不能因?yàn)榧夹g(shù)手段A比較簡(jiǎn)單就認(rèn)定當(dāng)前的權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。

　　例如，權(quán)利要求1如下：

　　1.一種用于修改輸入?yún)^(qū)的設(shè)備，所述設(shè)備包括：

　　顯示控制器，用于在裝置上顯示第一輸入?yún)^(qū)，所述第一輸入?yún)^(qū)包括對(duì)象；

　　檢測(cè)器，用于檢測(cè)第二輸入?yún)^(qū)中的用戶(hù)輸入；以及

　　輸入控制器，用于如果所述用戶(hù)輸入包括兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作，則控制所述顯示控制器以加亮所述對(duì)象中的一個(gè)；而如果所述用戶(hù)輸入包括第一操作，則控制所述顯示控制器以執(zhí)行輸入功能，執(zhí)行輸入功能包括在第三輸入?yún)^(qū)中顯示圖像，所述圖像對(duì)應(yīng)于所述加亮的對(duì)象。

　　區(qū)別特征至少包括“用于如果所述用戶(hù)輸入包括兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作，則控制所述顯示控制器以加亮所述對(duì)象中的一個(gè)”。在本領(lǐng)域中，兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作是本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的一種觸摸屏操作，加亮對(duì)象也是對(duì)顯示器執(zhí)行的一種常規(guī)的顯示操作，但是通過(guò)檢測(cè)兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作來(lái)確定是否加亮對(duì)象并不是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，因此權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。

　　結(jié)束語(yǔ)

　　如上所述，在判斷一篇專(zhuān)利文件相對(duì)于一篇對(duì)比文件是否具備創(chuàng)造性時(shí)，筆者提出了“三步法”。也就是說(shuō)，只有在本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改、對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求、并且對(duì)對(duì)比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時(shí)采用的手段是公知常識(shí)的情況下才能夠斷定該權(quán)利要求相對(duì)于該對(duì)比文件不具備創(chuàng)造性。當(dāng)然，個(gè)案有個(gè)案的情況，具體情況還需要具體分析。筆者希望上述方法能夠?yàn)閯?chuàng)造性的判定提供一些幫助。