文/北京市集佳律師事務所 戈曉美

　　摘要 在加大知識產(chǎn)權(quán)案件賠償力度、提高損害賠償?shù)恼邔蛳拢毣瘬p害賠償計算是必然趨勢。本文通過梳理權(quán)利人損失計算損害賠償?shù)姆绞椒椒ā⒔Y(jié)合我國司法實踐中多個真實案例，分析了以侵權(quán)所得代替權(quán)利人損失計算損害賠償?shù)臓幾h點及適用條件，以期為司法實踐給出指引。

　　一、問題的提出

　　我國專利法自2000年明確損害賠償數(shù)額的計算方式以來，依權(quán)利人的損失來計算損害賠償數(shù)額的方式始終處于第一順位【1】。在我國的專利侵權(quán)司法實踐中，適用法定賠償方式確定損害賠償數(shù)額的案件占據(jù)絕大多數(shù)。在法定賠償之外，多以侵權(quán)人獲利確定損害賠償數(shù)額，按照權(quán)利人損失計算賠償?shù)陌咐齽t少之又少。

　　我國采用“填平原則”確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額，損失多少就賠償多少。計算侵權(quán)損失時，需要假定未發(fā)生侵權(quán)行為時專利產(chǎn)品的市場份額，該利潤額減去侵權(quán)行為發(fā)生后銷售專利產(chǎn)品的利潤額之差，即為侵權(quán)損失。但是，專利產(chǎn)品銷售量減少的總數(shù)難以確定。例如，在權(quán)利人沒有實施專利權(quán)的情況下，侵權(quán)行為對權(quán)利人僅具有潛在利益的損失，而不產(chǎn)生實際損失。在有些情況下，基于市場等多方面因素，在侵權(quán)產(chǎn)品出現(xiàn)后，專利產(chǎn)品的銷量并不一定下降，有可能出現(xiàn)不降反升的情況。

　　2001年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》【2】明確規(guī)定如下：

　　權(quán)利人損失=專利產(chǎn)品減少銷量（或侵權(quán)產(chǎn)品銷量）*專利產(chǎn)品合理利潤；

　　侵權(quán)人獲利=侵權(quán)產(chǎn)品銷量*侵權(quán)產(chǎn)品合理利潤（營業(yè)利潤或銷售利潤）。

　　也就是說，對于專利產(chǎn)品的銷量難以確認的情形，司法解釋明確了可以以專利產(chǎn)品的銷售數(shù)量代替進行推定。采用這種推定的方法來確定專利權(quán)人因侵權(quán)所受到的損失的背后邏輯在于：市場上銷售了多少侵權(quán)產(chǎn)品，就意味著侵占了專利產(chǎn)品多大的市場份額【3】。如果這部分被侵占的市場銷售份額屬于專利產(chǎn)品，自然應當以該專利產(chǎn)品的價格進行銷售。

　　由此看來，權(quán)利人損失與侵權(quán)人獲利這兩種計算方式的差異僅在于合理利潤這一參數(shù)上。通常來講，侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格往往遠低于專利產(chǎn)品的正常價格，即專利產(chǎn)品的合理利潤通常遠遠高于侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤。顯而易見，如果單從數(shù)額方面來看，對于權(quán)利人來講，依據(jù)權(quán)利人損失方式計算損害賠償?shù)臄?shù)額顯然更優(yōu)。并且，從舉證難度來講，侵權(quán)產(chǎn)品銷量是兩種方式均需要舉證的內(nèi)容，權(quán)利人往往掌握專利產(chǎn)品的合理利潤，卻難以取得被控侵權(quán)人銷售侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤。也即，對于權(quán)利人來講，從舉證難度角度來看選用權(quán)利人損失這種計算方式也是更優(yōu)的。

　　那么，以侵權(quán)所得代替權(quán)利人損失這一方式計算損害賠償額的適用條件如何？適用難點或者爭議點在哪？

　　二、案例分析

　　采用權(quán)利人損失或侵權(quán)獲利方式計算賠償額均需要考慮的因素包括：產(chǎn)品銷量（專利產(chǎn)品或侵權(quán)產(chǎn)品），專利產(chǎn)品合理利潤（可拆分為專利產(chǎn)品單價、專利產(chǎn)品利潤率）。其中產(chǎn)品銷量、產(chǎn)品售價均為相對客觀的數(shù)據(jù)，專利產(chǎn)品利潤率的合理性通常為適用權(quán)利人損失計算損害賠償數(shù)額的爭議點。

　　本文旨在以幾件司法典型案例來分析依權(quán)利人損失計算賠償?shù)臓幾h點，以期為嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護的時代背景下為專利侵權(quán)賠償?shù)挠嬎汩_拓一些思路。

　　（一）專利產(chǎn)品利潤率的合理性可被反向驗證

　　在以下案例中，原告舉證專利產(chǎn)品的合理利潤為85%，判決書據(jù)此計算了權(quán)利人的損失數(shù)額；接著，判決書又依據(jù)原告主張的數(shù)額反向推算了涉案專利產(chǎn)品的利潤率，約為35.8%，認為該數(shù)值并未偏離一般產(chǎn)品利潤率的幅度范圍；從而判決書全額支持了原告提出的1000萬元賠償額。

　　?案例1：在佛山市金星徽電器有限公司、北京亞都環(huán)?？萍加邢薰驹V佛山市順德區(qū)德爾瑪電器有限公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案【4】中，

　　原告的主張以因侵權(quán)行為受到的實際損失計算損害賠償數(shù)額，具體計算方式為：權(quán)利人損失=涉案產(chǎn)品在京東平臺的銷售數(shù)量*每件涉案專利產(chǎn)品合理利潤。

　　原告的舉證如下：亞都公司和金星徽公司簽訂的《亞都公司OEM項目采購合同》、亞都采購訂單、匯款憑證及發(fā)票，表明金星徽公司根據(jù)亞都公司需求以82.2元/臺提供亞都SC-Ali036加濕器（即專利產(chǎn)品的成本價為82.2元/臺）；北京京東世紀貿(mào)易有限公司與佛山市飛魚電子商務有限公司簽訂的《產(chǎn)品購銷協(xié)議》及補充協(xié)議，擬證明京東平臺的平臺運營費用約為15%；涉案專利產(chǎn)品于2017年3月28日的公證購買單價為389元。二原告據(jù)此主張涉案專利產(chǎn)品的合理利潤為：389*（1-15%）-82.2=248.5元。

　　原告還向法院申請了關(guān)于涉案產(chǎn)品銷售數(shù)量的調(diào)查令，京東公司回函明確涉案產(chǎn)品自2016年5月1日至2017年4月30日期間的銷售數(shù)量為71844臺。

　　由此，原告主張其實際損失為248.5元*71844臺=17849641.8元。

　　對此，北京知產(chǎn)法院一審認為，首先，關(guān)于涉案專利的貢獻率問題，按照金星徽公司和亞都公司主張的1000萬元賠償額和涉案產(chǎn)品的銷售數(shù)量71844臺，套用"權(quán)利人實際損失=涉案產(chǎn)品銷售數(shù)量×涉案專利產(chǎn)品的合理利潤"的計算公式, 據(jù)此可計算得出的涉案專利產(chǎn)品合理利潤僅為139.19元，248.45元與139.19元之間的差額足以扣除所有非專利因素對涉案專利產(chǎn)品利潤的貢獻作用。其次，以139.19元作為涉案專利產(chǎn)品的合理利潤，除以涉案專利產(chǎn)品的同期售價389元，每臺涉案專利產(chǎn)品的利潤率約為35.8%，并未偏離一般產(chǎn)品利潤率的幅度范圍。再加上合理支出相關(guān)費用等諸多因素，北京知產(chǎn)法院支持了原告提出的1000萬元的索賠額。

　　根據(jù)本案證據(jù)，原告公證購買的被控侵權(quán)產(chǎn)品的價格分別為單價239元和單價299元。而計算賠償所依據(jù)的71844臺被控產(chǎn)品的售價總計為13807921.4元+1928520.7元，約為1573.64萬元。試想，如果權(quán)利人依據(jù)侵權(quán)人獲利方式來主張索賠，其獲賠額將遠達不到1000萬的判賠。

　　（二）可考慮侵權(quán)人的主觀過錯程度酌定合理的利潤率

　　在本案中，最高院明確了：在有關(guān)產(chǎn)品的利潤率難以準確計算時，人民法院可以考慮侵權(quán)人的主觀過錯程度酌定合理的利潤率。

　　?案例2：華紀平、合肥安迪華進出口有限公司與上海斯博汀貿(mào)易有限公司、如東縣豐利機械廠有限公司、南通天龍塑業(yè)有限公司侵犯專利權(quán)糾紛上訴案【5】中，案件的焦點之一在于利潤率的確定。

　　江蘇省高院一審中，兩原告主張采用涉案手提箱包裝的20KG啞鈴產(chǎn)品的利潤率為銷售價格14.66美元的30%，被告斯博汀公司主張銷售該產(chǎn)品的利潤率為10%左右，豐利公司主張其生產(chǎn)銷售該產(chǎn)品的利潤率為10%以內(nèi)。江蘇高院一審依據(jù)當事人的上述主張認為：即使按斯博汀公司和豐利公司的陳述，由豐利公司所生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品經(jīng)斯博汀公司銷售給國外客戶的利潤總額也應當在20%左右確定涉案專利手提箱的合理利潤為涉案啞鈴產(chǎn)品銷售價的15%。

　　雙方當事人對于一審法院酌定的合理利潤率15%均提出異議。

　　最高人民法院二審認為：在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時，可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應當考慮當事人的主觀過錯程度。本案中斯博汀公司在與安迪華公司終止了使用涉案專利手提箱的啞鈴產(chǎn)品的采購關(guān)系后，又向豐利公司采購同樣產(chǎn)品，存在明顯的主觀過錯，應當在賠償額上有所體現(xiàn)。綜合考慮，原審法院在當事人均不能準確舉證證明相關(guān)專利產(chǎn)品或者侵權(quán)產(chǎn)品利潤率的情況下，根據(jù)侵權(quán)人自認的使用涉案專利手提箱的啞鈴產(chǎn)品的利潤率，結(jié)合權(quán)利人當時主張的自己產(chǎn)品的利潤率，同時考慮專利產(chǎn)品和侵權(quán)產(chǎn)品本身的價值和作為市場銷售的啞鈴產(chǎn)品的包裝對整體產(chǎn)品銷售利潤的貢獻作用，確定涉案專利包裝箱的合理利潤率為涉案啞鈴產(chǎn)品銷售價的15%，雖然相對較高，但考慮到侵權(quán)人的主觀過錯明顯，該酌定的利潤率并無明顯不妥，本院無須予以變更，各上訴人有關(guān)利潤率計算的上訴理由本院均不予支持。

　　（三）以侵權(quán)所得代替權(quán)利人損失進行計算的適用條件

　　如上所述，不論從舉證難度還是從計算結(jié)果來看，對于權(quán)利人來講，主張適用權(quán)利人因侵權(quán)受到的實際損失來計算賠償數(shù)額都是有利的。對于裁判者來講，依照權(quán)利人因侵權(quán)行為受到的損失計算損害賠償數(shù)額位列第一順位，具有法律依據(jù)。由此，被控侵權(quán)人要阻止這一計算方式的適用，需要提出正當、合理、充足的抗辯理由。

　　?案例3：寧德時代新能源科技股份有限公司訴江蘇塔菲爾新能源科技股份有限公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛案【6】中，

　　寧德時代公司主張以侵權(quán)損失作為計算賠償額的依據(jù)，具體理由是：塔菲爾公司全面抄襲涉案專利及產(chǎn)品，對寧德時代公司產(chǎn)品替代性極高，故其銷售數(shù)量應為寧德時代公司損失。其中，二塔菲爾公司自2017年以來制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的總裝機量736515.6388kWh計為其市場份額損失，取動力電池單價為1700元/kWh，結(jié)合寧德時代公司的兩年度年報所披露的動力電池平均營業(yè)利潤率，取均值記為27.18%，得出寧德時代公司的損失數(shù)額為3.4億多元。同時，寧德時代公司主張技術(shù)分攤原則在本案中不宜適用，即使考慮專利貢獻率，按照涉及安全性的專利貢獻度應超過50%－60%進行計算，寧德時代公司因被侵權(quán)所受到的實際損失為1.7億一2億元。

　　塔菲爾公司對電池單價、原告損失的銷售量、利潤率、貢獻度等數(shù)據(jù)提出異議，同時主張由于存在眾多電池產(chǎn)品提供商，被告的銷售量不等于原告損失的銷售量，本案應當基于被告侵權(quán)獲利來計算損害賠償，或者直接適用法定賠償。

　　一審法院采納了原告主張的依據(jù)權(quán)利人損失的方式計算賠償數(shù)額，依據(jù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的總裝機量736515.6388kWh、動力電池單價為1300元/kWh、平均營業(yè)利潤率24%、專利貢獻度10%進行計算，得出寧德時代公司因二塔菲爾公司侵權(quán)行為遭受的損失未2000余萬元。

　　在該案例中，法院并未詳細論述采納原告主張的以被告侵權(quán)所得代替權(quán)利人損失的計算的具體理由，僅以具有法律依據(jù)為由，徑直采納了原告主張的計算方式。

　　實際上，以侵權(quán)所得代替權(quán)利人損失這一計算方式，背后還是存在一些基本的假設(shè)。我們或許可以借鑒美國專利法來思考這一問題。在美國專利法下，Panduit案提供了所謂的“DAMP測試法【7】”比較清楚地說明了這些假設(shè)的內(nèi)容。為了說服法院將侵權(quán)人的銷售量作為計算專利權(quán)人的利潤損失的依據(jù)，專利權(quán)人應當證明：其一，專利產(chǎn)品存在市場需求；其二，市場上缺乏非侵權(quán)的替代產(chǎn)品；其三，自己具有滿足這一市場需求所需要的制造和銷售能力；其四，滿足這些市場需求本應獲得的利潤。其中，最核心的是第二個條件，即市場上缺乏非侵權(quán)的替代產(chǎn)品【8】。

　　當然，從被控侵權(quán)人的角度，同樣可以從以上四個方面去舉證、去論述不應以侵權(quán)所得代替權(quán)利人損失進行計算的具體理由。另外，筆者認為，如果被控侵權(quán)人能夠舉證其侵權(quán)獲利還來自于其市場營銷、成本控制等其他方面的因素，也可以通過嘗試舉證說明。

　　注釋

　　【1】2000年《專利法》第60條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所收到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)確定。

　　2008年《專利法》第65條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。

　　2020年《專利法》第71條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。

　　【2】對應條款為《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第14、15條。

　　【3】最高人民法院（2001）民三提字第1號民事判決書，裁判日期：2002.12。

　　【4】北京知產(chǎn)法院（2017）京73民初146號民事判決書，裁判日期：2018.12。

　　【5】最高人民法院（2007）民三終字第3號民事判決書，裁判日期：2009.12，收錄于最高人民法院知產(chǎn)案件2009年度報告。

　　【6】福建省高級人民法院（2021）閩民初1號民事判決書，裁判日期：2021.6。

　　【7】DAMP應來源于四個條件的關(guān)鍵詞：Demand, Absence, Manufacturing, Profit.

　　【8】《專利法：原理與案例（第二版）》第841-842頁，崔國斌。