文/北京市集佳律師事務所 伍君

　　《商標法》第十條第一款第（一)項規(guī)定“下列標志不得作為商標使用：同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的”，依上述規(guī)定諸如“紫光閣、中南海、新華門”等相關的名稱、圖形將不得作為商標使用，那么，關于其他類型的標志性雕塑、建筑物是否能作為商標申請使用呢？

　　目前，《商標法》并未明確規(guī)定或者禁止其他類型的標志性雕塑、建筑物能否作為商標申請使用。事實上，許多含有標志性雕塑、建筑物文字或者圖形的商標均已經(jīng)核準注冊，例如第22908550號“ ”、第18878973號“ ”、第39658398號“ ”、第40065313號“ ”、第33825572號“ ”、第36581010“ ”等等。

　　即便如此，有關標志性雕塑、建筑物的商標申請使用仍有以下情形的風險和阻礙，存在申請階段被駁回或者注冊后被無效的可能，且法律依據(jù)不盡相同，筆者簡要分析如下。

　　情況一：《商標法》第十條第一款第（七）項

　　如果標志性雕塑、建筑物為整個商標的顯著識別部分，且商標使用的商品或者服務來源與所起顯著識別作用的標志性雕塑、建筑物的所在地不一致，容易導致公眾對商品或者服務來源產地產生誤認，則該商標可能會被認為具有欺騙性，因違反《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定而不得使用和注冊。

　　在有關第19245615號“ ”商標無效宣告行政訴訟一案【1】中，北京高級人民法院認為：爭議商標城堡、娃娃圖案為該商標的顯著識別部分之一。在案證據(jù)可以證明爭議商標的城堡圖案與俄羅斯莫斯科紅場的圣瓦西里大教堂相近，爭議商標所用俄羅斯知名建筑圖案及大眼娃娃頭像易使相關公眾將其與俄羅斯產生聯(lián)系，誤認為爭議商標核定使用的商品來源于俄羅斯，進而影響到相關公眾的購買決定。而爭議商標注冊人的住址在中國大陸，其未提交證據(jù)證明爭議商標核定使用的商品與俄羅斯有直接關聯(lián)，亦未能證明爭議商標經(jīng)過使用能夠使相關公眾將其核定使用的商品產地與俄羅斯相區(qū)分并不致誤認，因此，爭議商標的申請注冊違反了《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定。

　　情況二：《商標法》第十條第一款第（八）項

　　商標含有標志性雕塑、建筑物的文字、圖形并不必然就構成《商標法》第十條第一款第（八）項所規(guī)定的情形。在有關第15082189號“ ”駁回復審行政訴訟一案【2】中北京知識產權法院認為“公共資源被社會個體所獨占的情形”不應屬于《商標法》第十條第一款第（八）項所規(guī)定的情形，北京高級人民法院認為法律、法規(guī)并未明確規(guī)定公共資源能否注冊為商標。但在一些情況下，含有標志性雕塑、建筑物的文字、圖形的商標本身有可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響，這種情況下此類商標可能會被認為具有不良影響，因違反《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定而不得使用和注冊。

　　在第20508274號“白宮”商標無效宣告案件中，國家知識產權局認為爭議商標“白宮”是美國總統(tǒng)的官邸和辦公室，作為商標使用易造成不良的社會影響。因此，爭議商標的注冊構成《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定，應當予以宣告無效。

　　在第30522395號“ ”商標駁回復審案件中，國家知識產權局認為申請商標系苗族傳說中美神“仰阿莎”的雕像圖形，其作為商標使用易傷害民族感情，產生不良社會影響，已構成《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定所禁止之情形，應當予以駁回申請。

　　情況三：《商標法》第十一條第一款

　　將僅由標志性雕塑、建筑物的名稱、圖形組成商標申請使用在“非金屬制塑像；瓷、陶瓷、陶土、赤陶或玻璃制半身像；貴金屬及其合金制小塑像；紙制小雕像；石雕像；預制金屬建筑物；建筑平面圖；可移動木建筑物；建筑服務；建筑設計”等與雕塑、建筑物相關商品或者服務上，這種類型商標申請可能會被認為僅直接表示商品或者服務的主要原料或者其他特點，缺乏顯著特征，不得作為商標注冊。此外，有些標志性雕塑、建筑物具有地理來源識別作用，當其申請使用在“運輸；旅游安排”等服務上時，也可能存在缺乏顯著性的問題。

　　在有關第23612773號“ ”商標駁回復審行政訴訟一案【3】中，北京知識產權法院認為訴爭商標的中文部分“中原福塔”是世界上最高的全鋼結構電視發(fā)射塔，為河南省文化產業(yè)的標志性建筑，故將上述標志作為商標注冊使用在安排游覽、旅行預訂等服務上，相關公眾易將其理解為直接表示了服務內容等特點。因此，第23612773號“中原福塔FUTOWER”商標缺乏顯著性，已構成《商標法》第十一條第一款第二項之規(guī)定。

　　情況四：《商標法》第三十二條

　　我國《著作權法》的作品包括美術、建筑作品和工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品。如果商標中所包含的標志性雕塑、建筑物與他人在先享有的著作權作品相同或者實質性相似，將可能被認定為對他人在先著作權的損害，因違反《商標法》第三十二條的規(guī)定而不予核準注冊或者予以宣告無效。

　　在第13008422號“ ”商標無效宣告案件中，鄧世昌雕塑“ ”系威海劉公島旅游景區(qū)的標志性雕塑建筑物，國家知識產權局認為無效宣告的申請人提交的證據(jù)可以證明其享有對“鄧世昌圖形”美術作品的在先著作權且已在爭議商標申請日前對涉案作品進行了公開發(fā)表。被申請人同處于山東省威海市，具有接觸涉案作品的可能。此外，爭議商標圖形與涉案作品在構成要素、構圖特點、表現(xiàn)形式等方面高度近似，已構成《著作權法》意義上的實質性近似。因此，被申請人在未經(jīng)申請人許可或同意的情況下，仍然將與其享有著作權的作品作為商標申請注冊，已損害了申請人的在先著作權，從而構成《商標法》第三十二條規(guī)定所禁止的“損害他人現(xiàn)有的在先權利”之情形，爭議商標應當予以宣告無效。

　　情況五：《商標法》第四條、第七條和第四十四條

　　標志性雕塑、建筑物具有社會公共資源屬性。如果商標申請人多次甚至大量申請有關標志性雕塑、建筑物或者其他公共資源的商標，且商標申請人不能作出合理解釋，那么這些商標申請行為難謂正當，違反了誠實信用原則，可能會被認為《商標法》第四條規(guī)定的“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”或者構成《商標法》第四十四條第一款規(guī)定所指“以其他不正當手段取得注冊”之情形。在這種情況下，該商標將不予核準注冊或者予以宣告無效。

　　《商標審查審理指南》明確表明，大量申請注冊與行政區(qū)劃名稱、山川名稱、景點名稱、建筑物名稱等相同或者近似的情形屬于《商標法》第四條所指的“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”行為，當事人提供相反證據(jù)除外。

　　在第15803590號“虎牙”商標無效宣告案件中，國家知識產權局認為：除爭議商標外，被申請人在多個類別上申請注冊了三百余件商標，其中包括第14663219號“鑫百倫XinBaLun”商標、第8322008號“瓊瑤”商標、第9831675號“BGG白宮”商標、第9831676號“福娃”商標等與其他知名品牌、知名人士、知名標志性建筑以及奧運吉祥物等相同或相近的諸多商標。被申請人既未提供證據(jù)證明其有使用商標的真實意圖，也未能提供其商標的合理出處。鑒于被申請人大量注冊的行為明顯超出了正常的生產經(jīng)營需要，其行為擾亂了我國正常的商標注冊及管理秩序，故被申請人申請注冊爭議商標已構成《商標法》第四十四條第一款規(guī)定的以其他不正當手段取得注冊的情形。

　　當然，申請主體不同也一定程度上決定了上述風險和阻礙的判斷。在英國太古集團有限公司與原國家工商行政管理總局商標評審委員會關于第10344461號“ ”商標駁回復審行政訴訟一案【4】中，“三里屯太古里”是太古公司在北京投資興建的著名地產項目，北京高級人民法院認為申請商標“三里屯太古里”或者其構成要素并不屬于可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的情形，因此，申請商標并未違反《商標法》第十條第一款第(八)項的規(guī)定。無獨有偶，廣州塔旅游文化發(fā)展股份有限公司成功注冊了第28553369、31568635、18054240號等一系列“廣州塔”、“小蠻腰”、“ ”系列商標，北京市頤和園管理處成功注冊了第23767274、6259970號等“ ”、“ ”系列商標等等。

　　結論及相關建議

　?。?）我國法律法規(guī)并未明確禁止其他類型的標志性雕塑、建筑物作為商標元素使用和注冊，但商標包含標志性雕塑、建筑物名稱或者圖形可能存在上述提及的風險和阻礙。如果申請人想在商標中加入標志性雕塑、建筑物元素，首先應當先排查下是否侵犯他人在先著作權。在商標申請的時候，申請人可以考慮既將標志性雕塑、建筑物元素結合其他顯著識別部分作為整體進行商標申請以盡量避免缺乏顯著性的問題，又對除去標志性雕塑、建筑物元素以外的商標其他識別部分也單獨進行商標申請以避免該部分元素受到標志性雕塑、建筑物的駁回/無效風險的影響。

　　（2）商標申請和使用應當遵循誠實信用原則。不建議申請人一次性申請多件或者多次、大量申請包含標志性雕塑、建筑物或者其他公共資源的商標，以避免被認定為惡意商標注冊。

　?。?）標志性雕塑、建筑物名稱或者圖形的商標風險與商標主體情況有一定關系，建議標志性雕塑、建筑物的設計者和管理單位對標志性雕塑、建筑物盡早進行商標申請和著作權登記。

　　注釋

　　【1】第（2020）京行終1607號肖洋等與國家知識產權局二審行政判決書

　　【2】第（2017）京行終1596號原國家工商行政管理總局商標評審委員會與北京天恒置業(yè)集團有限公司其他二審行政判決書

　　【3】第（2019）京行終3519號河南廣電發(fā)射塔管理有限公司與原國家工商行政管理總局商標評審委員會二審行政判決書

　　【4】第(2016)京行終3092號原國家工商行政管理總局商標評審委員會與英國太古集團有限公司二審行政判決書