文/北京市集佳律師事務(wù)所 黎琳
商標(biāo)的主動使用一般是指商標(biāo)權(quán)人或利害關(guān)系人主動對商標(biāo)進(jìn)行的使用，通常表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)使用在產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝、交易文書、媒體廣告、展覽展會等方面，這些行為都是商標(biāo)權(quán)人在積極實施使用行為。而商標(biāo)的被動使用則是指脫離甚至違背商標(biāo)權(quán)人意志的他人使用行為，通常表現(xiàn)為媒體的主動報道、社會公眾的約定俗成、他人的非法使用等。商標(biāo)的被動使用區(qū)別于商標(biāo)權(quán)人的主動使用行為，在整個過程中，商標(biāo)權(quán)人一直處于非主動的狀態(tài)，采取的是一種“非積極追求的態(tài)度”。但不可否認(rèn)，基于社會公眾對某個商業(yè)標(biāo)識的宣傳、報道和評論等被動使用行為，該商業(yè)標(biāo)識已經(jīng)與該主體建立起了對應(yīng)關(guān)系，從而可以達(dá)到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。
知名的“索愛”商標(biāo)行政案件否定了被動使用的商業(yè)標(biāo)識與權(quán)利人之間的對應(yīng)關(guān)系：法院認(rèn)為，雖然顯示“索愛”標(biāo)識的報道、評論中生產(chǎn)廠家均指向“索尼愛立信公司”或“索尼愛立信（中國）公司”，但這些報道評論均非索尼愛立信（中國）公司所為，時至2007年10月左右，該公司曾存在否認(rèn)“索愛”是其公司簡稱或者是其手機(jī)及電子產(chǎn)品的簡稱的行為，因此索尼愛立信（中國）公司并未將“索愛”作為商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)性的使用。在這個案件里，索尼愛立信（中國）公司的“否認(rèn)”行為使得社會公眾對“索愛”的被動使用無法轉(zhuǎn)化為“索尼愛立信”的簡稱，從而也就無法將“索愛”標(biāo)識與索尼愛立信（中國）公司建立起對應(yīng)關(guān)系。因此，從這個案件可以看出：商標(biāo)的被動使用所建立起來的商譽，并不必然唯一指向商標(biāo)權(quán)人，而是需要在得到商標(biāo)權(quán)人的承認(rèn)并成為商標(biāo)權(quán)人主動使用的商標(biāo)，才能與商標(biāo)權(quán)人建立起對應(yīng)關(guān)系。
近期的“福神”商標(biāo)無效宣告請求裁定行政訴訟案件，就是一起比較典型的被動使用的商業(yè)標(biāo)識經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人追認(rèn)并積極主動使用從而建立起對應(yīng)關(guān)系的案件。
“EVISU”商標(biāo)權(quán)利人對“福神FUSHEN”商標(biāo)提出異議，主張涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)“EVISU”構(gòu)成近似商標(biāo)?！癊VISU”是品牌創(chuàng)始人山根英彥先生獨創(chuàng)的臆造詞匯，該商標(biāo)的創(chuàng)意來源于日本神話中的七福神之一海神Ebisu惠比須（日語：えびす）。在中國大陸，由于中國消費者對于“EVISU”較難呼叫，中國消費者通常會將“EVISU”直接呼叫為“福神”，在百度上搜索“福神”，其結(jié)果均指向“EVISU”?；谙M者的認(rèn)知，媒體也順勢而為將“EVISU”品牌的對應(yīng)中文名稱稱為“福神”，最早的媒體報道可以追溯到2007年，從2009年開始就多次出現(xiàn)“上身Amani（Amani）、下身限量Evisu（福神）”這樣語句的媒體文章，經(jīng)過消費者和媒體的長期使用及宣傳，中文“福神”已經(jīng)與英文商標(biāo)“EVISU”建立起對應(yīng)關(guān)系?？陀^來看，這些行為都屬于被動使用行為，“EVISU”商標(biāo)權(quán)利人公司也就因勢利導(dǎo)，在天貓旗艦店主動使用“福神”，在媒體發(fā)布的軟文廣告上將中文“福神”、英文“EVISU”、圖形“
”、“ 
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”長期組合使用，并將中文“福神”與英文“EVISU”組合、申請注冊“福神EVISU”商標(biāo)（第29147090號、第37270922號），這些舉措進(jìn)一步強(qiáng)化了中文“福神”與英文“EVISU”的對應(yīng)關(guān)系。
“福神”商標(biāo)權(quán)利人辯稱該商標(biāo)的創(chuàng)意來源于中國神話，源自廣東潮汕地區(qū)的習(xí)俗。但是，該公司多次圍繞著“EVISU”系列品牌進(jìn)行刻意摹仿，其申請的“
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”商標(biāo)分別與“
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”商標(biāo)高度近似，表明其對“福神”與“EVISU”、圖形系列商標(biāo)的對應(yīng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)知曉。綜合全部案件事實，國知局和北京知識產(chǎn)權(quán)法院最終認(rèn)定涉案商標(biāo)“福神”與引證商標(biāo)“EVISU”所對應(yīng)的中文“福神”在文字構(gòu)成、呼叫、含義等方面相同或近似，構(gòu)成近似商標(biāo)。
本案與“索愛”商標(biāo)案件的不同之處在于：“EVISU”商標(biāo)權(quán)利人從未對“福神”商標(biāo)做出否認(rèn)，而是在消費者和媒體已經(jīng)大量使用的情況下，積極追認(rèn)、將被動使用轉(zhuǎn)化為主動使用，并積極提出商標(biāo)注冊申請以爭取獲得注冊專用權(quán)。筆者認(rèn)為，消費者和媒體對某個商業(yè)標(biāo)識的被動使用已經(jīng)使得該標(biāo)識與某個特定經(jīng)營者之間建立起了對應(yīng)關(guān)系，那么該標(biāo)識上就承載了該經(jīng)營者的商譽，承認(rèn)商標(biāo)的被動使用所產(chǎn)生的商譽歸屬于經(jīng)營者，可以有效制止他人意圖混淆消費者的不當(dāng)使用和搶注。