文/北京市集佳律師事務(wù)所 秦麗麗
戲仿,最初是著作權(quán)領(lǐng)域的概念,指對電影、文學(xué)作品以幽默、諷刺、致敬、惡搞等方式進行再創(chuàng)作。戲仿也存在于商標(biāo)領(lǐng)域,是指以幽默、滑稽、諷刺等方式模仿知名商標(biāo),以達到取笑、戲謔、嘲諷、評論等藝術(shù)和娛樂效果。戲仿在許多國家是重要的不侵權(quán)抗辯理由,其權(quán)利來源可以追溯到自由表達權(quán)。我國尚無針對戲仿商標(biāo)的明文法律規(guī)定和司法判例。
本文以美國已有判決為例,介紹以戲仿商標(biāo)作為不侵權(quán)抗辯的情形,以期總結(jié)出戲仿商標(biāo)制度的特點。
案例一:Jack Daniel's v. VIP Products LLC
威士忌品牌Jack Daniel's(下稱“杰克丹尼”)訴寵物玩具公司VIP Products LLC(下稱“寵物玩具公司”)商標(biāo)侵權(quán)一案,由美國最高法院于2023年6月8日宣判,標(biāo)志著這場始于2014年的案件有了最終結(jié)果。涉案商品是一款寵物狗咀嚼玩具,其外形與杰克丹尼酒瓶近似(見圖1),主體部分文字為“Bad Spaniels”,字體采用相同的反顯,將杰克丹尼的“Old No.7 Brand Tennessee Sour Mash Whiskey”,改成了“The Old No.2 On Your Tennessee Carpet”。杰克丹尼這款經(jīng)典酒含有40%的酒精含量,而涉案玩具商品承諾含有“43%的大便,保證100%臭烘烘”。寵物玩具公司是美國第二大寵物玩具生產(chǎn)商,其還生產(chǎn)其他寵物狗咀嚼系列玩具“Silly Squeakers”,模仿戲謔其他酒類品牌,如Dos Perros(戲仿Dos Equis)、Smella Arpaw(戲仿Stella Artois)以及Doggie Walker(戲仿Johnnie Walker)。
杰克丹尼最初向?qū)櫸锿婢吖景l(fā)送警告函,寵物玩具公司則向美國亞利桑那州地方法院提起確認不侵權(quán)之訴。杰克丹尼在反訴中就商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)淡化問題進行了回應(yīng),認為寵物玩具公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),并會淡化其商標(biāo)的知名度和商業(yè)價值。地方法院支持了杰克丹尼的訴請,認定寵物玩具公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)淡化。寵物玩具公司不服,上訴至美國聯(lián)邦第九巡回法院,認為杰克丹尼的威士忌酒瓶只是發(fā)揮功能性作用,缺乏商標(biāo)所應(yīng)有的顯著性,其商標(biāo)應(yīng)被撤銷;與此同時,寵物玩具公司還認為其商標(biāo)符合“Rogers Test”,是受美國憲法第一修正案所保護的言論自由權(quán)所涵蓋的作品自由表達權(quán)?!癛ogers Test”是1989年Rogers v. Grimaldi案【1】中確立的不侵權(quán)抗辯原則。該案明確,在藝術(shù)作品的名字中使用名人姓名的,若該作品具有藝術(shù)表達性,且不產(chǎn)生公眾混淆,那么其自由表達的權(quán)利是受到保護的,因為憲法權(quán)利高于商標(biāo)法(《蘭哈姆法案》)所規(guī)定的商標(biāo)權(quán)。
第九巡回法院根據(jù)上述方法認定,涉案寵物狗玩具是富有表現(xiàn)力的作品,玩具的字里行間傳達了幽默調(diào)侃的信息,不能否認其表現(xiàn)力,故其滿足Rogers Test條件,并涉及戲仿商標(biāo),不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。該判決引起軒然大波,主要爭議焦點是本案是否應(yīng)當(dāng)適用Roger Test,因為玩具顯然并不是藝術(shù)作品。杰克丹尼上訴至美國最高法院,訴稱其通過授權(quán)許可維持其商標(biāo)知名度,例如在各種寵物產(chǎn)品上許可使用其商標(biāo),包括狗繩、狗領(lǐng)、寵物零食罐等。杰克丹尼認為,第九巡回法院認為被訴產(chǎn)品構(gòu)成幽默的表達性作品而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論是錯誤的,若不認定寵物玩具公司構(gòu)成侵權(quán),將會鼓勵將杰克丹尼的商標(biāo)使用在成人用品、毒品、賭博用品上,損害其商業(yè)信譽。最高法院最終認為,寵物玩具公司將與杰克丹尼公司近似的標(biāo)識用來指示玩具的來源,作為商標(biāo)進行商業(yè)性使用,落入商標(biāo)法規(guī)制的范疇,不應(yīng)當(dāng)適用憲法第一修正案中有關(guān)自由表達權(quán)的規(guī)定,因此判定寵物玩具公司侵犯杰克丹尼的商標(biāo)權(quán)。
鑒于該案中的被告商品不屬于藝術(shù)作品,筆者認為,本案不應(yīng)該使用roger test進行抗辯。若被告在一審和二審中著重進行戲仿商標(biāo)不侵權(quán)抗辯,情況可能反轉(zhuǎn)。本案中寵物玩具公司重要的不侵權(quán)抗辯理由之一是涉案標(biāo)識的使用構(gòu)成“商標(biāo)戲仿”。最高法院認為,當(dāng)被訴標(biāo)識發(fā)揮指示商品來源的商標(biāo)作用時,戲仿不應(yīng)該成為淡化他人商標(biāo)的擋箭牌。
案例二:Louis Vuitton Malletier S.A. v. My Other Bag
2014年,路易威登(Louis Vuitton)對一家女士托特包生產(chǎn)商“My Other Bag”(我的另一個包)發(fā)起了訴訟。My Other Bag主要銷售價格親民的帆布托特包,在其廣告宣傳中,左側(cè)出現(xiàn)大牌托特包的圖片,右側(cè)寫著“我的另一個包”,包形與路易威登的托特包一致(見圖2)。My Other Bag的創(chuàng)始人Tara Martin女士辯稱,設(shè)計這種包的目的是為具有環(huán)保理念的消費者提供具有設(shè)計感的可重復(fù)使用托特包,而不必背著昂貴的大牌包裝生活用品。Martin女士解釋道,研發(fā)此款托特包的初衷是“玩笑式地戲仿”大牌托特包,主打?qū)嵱眯裕越o消費者帶來多元的品位和選擇。
在訴訟中,路易威登主張My Other Bag構(gòu)成惡意商標(biāo)侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)以及對路易威登品牌的淡化。地方法院駁回了路易威登的訴訟請求,認為所訴產(chǎn)品構(gòu)成商標(biāo)戲仿和合理使用。法院認為,My Other Bag僅以幽默的方式使用路易威登商標(biāo),不易使得消費者混淆認為其生產(chǎn)的托特包來自于路易威登,也不會減弱路易威登商標(biāo)的顯著性,相反更容易增強路易威登品牌的知名度和顯著性。
路易威登上訴至美國聯(lián)邦第二巡回法院。第二巡回法院維持原判,認為被訴產(chǎn)品的主要特點就在于對路易威登奢侈品牌的戲仿。
路易威登又進一步要求美國最高法院再審,稱此案對路易威登等知名商標(biāo)所有人具有深遠影響,請求法院根據(jù)聯(lián)邦商標(biāo)淡化條例保護其商標(biāo)不被合理地淡化使用。路易威登認為,第二巡回法院的判決將會使更多知名品牌陷入被“戲仿”的困境。美國最高法院最終沒有支持路易威登的請求,而是維持了第二巡回法院的判決。
案例三:Louis Vuitton Malletier S.A. v.Haute Diggity Dog, L.L.C.
本案原告仍然是路易威登,其于2020年將寵物用品公司Haute Diggity Dog, LLC告上法庭。被告是一家經(jīng)營寵物用品的公司,出售Chewy Vuiton寵物玩具(見圖3)。
Haute Diggity Dog, LLC出售過的產(chǎn)品還包括Chewnel#5(戲仿Channel #5)、Dog Perignon(戲仿Don Perignon)、Sniffany Co.(戲仿Tiffany Co.),售價大概為10美金左右;公司產(chǎn)品線還包括寵物食物、寵物床等產(chǎn)品。
2005年3月5日,原告首次給被告發(fā)送警告函,要求其立即停止Chewy Vuiton生產(chǎn)線。被告回復(fù)稱,其使用構(gòu)成滑稽“戲仿”,不構(gòu)成侵權(quán),并繼續(xù)出售涉案產(chǎn)品。2006年3月24日,原告在美國弗吉尼亞東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院基于商標(biāo)侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)、假冒和商標(biāo)淡化起訴。法院判原告敗訴,原告上訴至美國聯(lián)邦第四巡回上訴法院。上訴法院認定,被告僅在部分要素中使人聯(lián)想到原告,尚未達到剽竊整體商標(biāo)的程度。被告使用的“Chewy” 字樣與原告商標(biāo)中的“Louis”差異明顯,“Vuiton”也與原告商標(biāo)中的“Vuitton”不同,且被告的商品是設(shè)計粗糙、價格低廉的寵物玩具,原告的商品卻是經(jīng)過設(shè)計的高檔奢侈品?;谶@些因素,法院認為,被告使用的Chewy Vuiton商標(biāo)雖然使人聯(lián)想到被告的知名商標(biāo),但卻同時向消費者傳達了其非原告商品的信息,因此被告的商標(biāo)是成功的戲仿之作。法院接著以商標(biāo)顯著性、商標(biāo)相似性、商標(biāo)商品的關(guān)聯(lián)性、消費渠道、宣傳的相似性、被告主觀意圖等因素,判斷被告的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在商標(biāo)顯著性方面,在普通商標(biāo)侵權(quán)案件中,商標(biāo)顯著性越強,對原告越有利。但在涉及戲仿商標(biāo)的案件中,原告的商標(biāo)顯著性越強、知名度越高,反而不會輕易使相關(guān)公眾將戲仿商標(biāo)與知名商標(biāo)相混淆。本案中,被告使用的商標(biāo)雖與原告商標(biāo)類似,但兩者呈現(xiàn)出了充分的差異性,且雙方使用的商品、終端消費渠道和宣傳均不相似。在主觀方面,被告使用涉案標(biāo)識的目的就是戲仿、制造幽默和搞笑的效果,而非造成消費者的混淆和誤認。綜上,法院認定被告的行為構(gòu)成戲仿,而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
案例四:Coca-Cola Co. v. Gemini Rising,Inc.
被告Gemini Rising, Inc.是一家海報設(shè)計和銷售公司,其將可口可樂公司的商標(biāo)“Enjoy Coca-Cola”(享用可口可樂)改為“Enjoy Cocaine”(享用可卡因)并印制在海報上,其字體和設(shè)計風(fēng)格與可口可樂公司的商標(biāo)類似(見圖4)。
原告可口可樂公司基于商標(biāo)侵權(quán)將被告訴至地方法院,要求被告在訴訟中履行禁令,立即停止使用涉案海報。原告稱,被告模仿原告商標(biāo),易使消費者認為被告與原告之間存在授權(quán)或贊助關(guān)系,使消費者將可口可樂與可卡因毒品產(chǎn)生聯(lián)系,進而損害原告商譽。被告稱,其海報產(chǎn)品與可口可樂產(chǎn)品不同,不會造成消費者混淆,且其滑稽模仿行為受到美國憲法第一修正案中的自由表達權(quán)利保護。法院認為,海報制作和銷售商的戲仿行為并沒有與對可口可樂的聯(lián)想進行有效區(qū)分,也就是說被訴標(biāo)識使人第一時間聯(lián)想到原告的可口可樂產(chǎn)品,且被告的海報是原告推廣其可口可樂產(chǎn)品的常用形式,因此,普通消費者的混淆誤認具有高度蓋然性。綜上,法院準(zhǔn)許了原告的禁令請求。
案例五:Mattel, Inc. v. MCA Records
被告MCA唱片公司(MCA Records)旗下的樂隊Aqua創(chuàng)作了歌曲《Barbie Girl》。該歌曲創(chuàng)作原型是原告Mattel公司的著名玩偶芭比娃娃。原告稱,涉案歌曲將芭比娃娃打造成一個性感無腦的傻白甜形象,侵犯了原告的著作權(quán)以及其對Barbie的商標(biāo)權(quán)。被告稱,以上指控系原告對歌詞的自行理解。對于原告將被告比喻為銀行劫匪的言論,被告反訴原告詆毀聲譽。被告對于原告淡化其商標(biāo)權(quán)的主張沒有爭議,但地方法院認為,涉案歌曲是對芭比娃娃的幽默創(chuàng)作(parody),它諷刺了芭比所代表的社會形象,以幽默的形式評論了它所代表的文化價值。有表現(xiàn)力的社會評論是受憲法第一修正案保護的,因此,法院認為被告不違反聯(lián)邦商標(biāo)淡化條例,并不會使消費者認為涉案歌曲來源于芭比娃娃。原告上訴至上訴法院和最高法院,上訴法院和最高法院均維持判決。
中國對戲仿商標(biāo)的處理
從以上案例可以看出,商標(biāo)戲仿行為一方面故意制造與知名商標(biāo)之間的聯(lián)系,同時又使人清晰了解到其并不是知名商標(biāo),只是以幽默的方式對知名商標(biāo)進行諷刺、嘲笑、致敬、消遣、娛樂或評價等。成功的戲仿商標(biāo)必須同時滿足上述兩個看似矛盾又有機結(jié)合的條件。戲仿行為之所以不構(gòu)成侵權(quán),正是因為上述看似復(fù)雜又有機結(jié)合的因素并不會減弱知名商標(biāo)是其產(chǎn)品唯一來源的功能。在路易威登訴My Other Bag案中,法院甚至建議大品牌接受戲仿行為中所暗含的恭維,“付之一笑好過提起訴訟”。
中國對戲仿商標(biāo)沒有明確的法律規(guī)定,也沒有相關(guān)在先判例可循,但實踐中的確存在戲仿商標(biāo)行為。目前,中國的司法實踐通常根據(jù)以下考量因素,對類戲仿商標(biāo)行為依據(jù)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法進行處理:
是否構(gòu)成混淆性近似
由于國內(nèi)目前尚沒有戲仿商標(biāo)不侵權(quán)抗辯,當(dāng)戲仿商標(biāo)案件出現(xiàn)時,應(yīng)考察商標(biāo)、商品的類似程度,以及是否引起有混淆誤認的可能性。
是否構(gòu)成對馳名商標(biāo)的淡化、丑化
一般情況下,只有商標(biāo)足夠知名才會涉及滑稽模仿。涉及馳名商標(biāo)事宜的,《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定,就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo),“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系,而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽,或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的”,不予注冊并且禁止使用。因此,對馳名商標(biāo)的“淡化”“丑化”“弱化”以及“不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽”等行為,雖然其造成的相關(guān)聯(lián)想并不會造成混淆誤認,但只要這種聯(lián)想對馳名商標(biāo)的商譽造成傷害,就可落入侵害馳名商標(biāo)專用權(quán)的保護范圍,例如“中央一套”“克林頓”“萊溫斯基”“二人轉(zhuǎn)”等申請在安全套商品上的商標(biāo),“瀉停封”牌瀉藥(謝霆鋒本人對此持寬容態(tài)度),再如疫情期間戲仿“巴黎世家BALENCIAGA”品牌的“隔離世家GELICIAGA”等。
是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭
若被訴侵權(quán)人不正當(dāng)利用了知名商標(biāo)所有人的聲譽取得了市場收益,即便雙方處在完全不同的商業(yè)領(lǐng)域,被訴侵權(quán)人仍有可能被認為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
主觀意圖
只有知名商標(biāo)才能成為戲仿的對象。諷刺、嘲諷、批評、評價某一品牌往往會被認為具有惡意,傷害知名商標(biāo)所有人的感情和名譽。
鑒于以上,戲仿商標(biāo)在我國法律實踐中還有嘗試的空間。這種不侵權(quán)抗辯形式更加注重自由表達權(quán),嘗試探討商標(biāo)專用權(quán)與表達自由的邊界,則具有非常重要的意義。
注釋:
【1】該案中,原告之一Ginger Roger是著名演員,他認為被告的電影《Ginger and Fred》侵犯其商標(biāo)權(quán)。法院根據(jù)該案的審理確立了影視作品名稱是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的依據(jù):第一,考量商標(biāo)與被告創(chuàng)作是否具有最低程度的藝術(shù)相關(guān)性;第二,考量被訴標(biāo)識作為商標(biāo)使用是否會誤導(dǎo)消費者認為其與原告的作品有某種聯(lián)系。