文/北京集佳知識產權代理有限公司西安分部 張宇
《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定：“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”不得作為商標使用。依據《商標審查審理指南》，本條中的“帶有欺騙性”，是指標志對其指定商品或者服務的質量等特點或者來源作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者來源產生錯誤的認識。
本文將從“刻敏利”商標駁回復審一案來看上述條款的具體適用。
一、案情簡介
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斯達利秦有限公司（以下簡稱“申請人”）第65733725號“刻敏利”商標（以下簡稱“申請商標”）的注冊申請，被國家知識產權局以“該標志使用在指定商品/服務項目上，易使消費者產生誤認，不得作為商標使用”為由，依據《商標法》第十條第一款第七項、第三十條的規(guī)定，駁回了其在第1類、第5類、第10類、第44類全部指定商品和服務項目上的注冊申請。
申請商標圖樣：
（二）復審決定
經復審認為，申請商標“刻敏利”整體用在第1類非醫(yī)用、非獸醫(yī)用生物制劑、第5類人用藥、第10類醫(yī)用診斷設備、第44類配藥咨詢等商品及服務上，不易使消費者產生誤認，未違反《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定。
申請商標在第1類、第5類、第10類、第44類全部商品及服務上的注冊申請予以初步審定。
（三）案情分析
1、申請商標系申請人獨創(chuàng)的文字組合，整體無任何特殊含義，不會使相關公眾對指定使用商品的功能、用途，亦或指定服務的內容和性質等特點產生誤認。
首先，申請商標是申請人自創(chuàng)的文字組合，由中文“刻敏利”組成，整體無任何特殊含義，三個字的含義分別為：
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刻 |
敏 |
利 |
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①用刀子等在竹、木、玉、石金屬等物品上雕成花紋、文字：雕刻|篆刻|刻石|刻字|刻圖章 ②量古代用漏壺計時，一晝夜共一百刻。 ③量用鐘表計時，以十五分鐘為一刻。 ④時間：頃刻|立刻|即刻|此刻。 ⑤形容程度極深：深刻|刻苦 ⑥刻薄：尖刻|苛刻 ⑦同“克2”。 |
①迅速，靈活：敏捷。敏感。敏銳。敏達（敏捷而通達事理）。靈敏。聰敏。神經過敏。 ②奮勉：敏求（勉力以求）。 |
①好處，與“害”“弊”相對：利弊。利害。利益。利令智昏。興利除弊。 ②使順利、得到好處：利己。利用厚生（充分發(fā)揮物的作用，使民眾生活優(yōu)厚富裕起來）。 ③與愿望相符合：吉利。順利。 ④刀口快，針尖銳，與“鈍”相對：利刃。利刀。利劍。利落。利口巧辯。 ⑤從事生產、交易、貨款、儲蓄所得超過本錢的收獲：利息。利率（lǜ）。一本萬利。 ⑥姓 |
申請商標中每個文字都有多種含義，按照字面意思解釋，組合起來也可以理解為多個不同含義，無論哪種含義，均和申請商標的指定商品和服務的功能、用途、內容等特點毫無關聯(lián)，因此，申請商標不會使消費者產生誤認。
其次，國知局之所以駁回申請商標，可能是將申請商標中的“刻敏”理解為“克敏”，認為申請商標易使相關公眾對指定商品的功能、用途等特點，或者指定服務的內容、性質等特點產生誤認，然而“克敏”中的“克”為動詞，主要表示“克服”、“攻克”。而“刻”做動詞時，表示雕刻，用刀子挖；做形容詞時，表示苛求或程度很深，如苛刻、深刻、刻苦。其和“克服/攻克”沒有絲毫聯(lián)系。雖然“刻”在第⑦條釋義中同“克2”，但此種用法并不常見，更不為普通消費者所廣泛知曉，而且同的這個“克2”字，其對應字為“剋、尅”，含義為：嚴格限定（期限），克期|克日。其和“克服/攻克”所表示的含義截然不同。由此可見，申請商標中的“刻敏”二字和“克敏”具有實質性區(qū)別。
2、即便將申請商標中的“敏”理解為“過敏”，申請商標使用在指定商品上不會產生“使消費者產生誤認”的后果，相反，恰恰是對消費者消費選擇的正確引導，不應被列入《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的“產生誤認”的范圍。
申請人是世界知名的醫(yī)藥公司，專門從事過敏診斷和治療及相關藥物的研發(fā)和生產。縱然申請商標包含的中文漢字“敏”，對于指定使用的商品的功能和用途等特點有一定的暗示性，但是使用在與過敏診斷治療及相關藥物研發(fā)和生產相關的指定商品或服務上，不會使消費者對商品的功能、用途特點產生誤認，相反，恰恰是對商品功能、用途特點起到一定程度地正確暗示，是對消費者消費選擇的“正確引導”，而非“誤導”，絕不可能導致消費者誤認。
即便申請商標中“敏”字有“過敏”的含義，“利”包含“好處”的含義，“刻敏利”三個漢字結合在一起，有可能使相關公眾將其理解為對商品的某些特點或效果的暗示性描述，但尚不足以使得消費者因為相信該描述的真實性和準確性而作出錯誤的購買決定，從而產生誤導公眾的后果，故其尚未構成誤導性描述。
3、已有多個包含“刻敏”、“克敏”的文字商標在醫(yī)藥相關商品和服務項目上注冊，說明“刻敏”、“克敏”加上其他文字在整體構成和含義上有別于醫(yī)學名詞“克敏”。依據審查一致性原則，本案申請商標也應當予以核準注冊。
二、由本案引發(fā)的幾點思考
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當純中文商標遇第十條第一款第（七）項駁回時，首先應從申請商標整體所表達的含義結合指定商品/服務本身特點進行分析。
其次，拆字理解、結合指定商品/服務本身特點進行分析，對照《商標審查審理指南》關于第十條一款第（七）項的適用條件，擇選駁回適用情形，進而針對性的進行抗辯，做到有的放矢。本案中，“刻敏利”三字各有多種含義，組合后亦然，均與指定商品和服務毫無關聯(lián)。“刻敏”雖與“克敏”同音，但“刻”和“克”具有實質性區(qū)別。這里需要充分利用權威字典的釋義從詞義、詞性、慣常用法等多方面來進行佐證。
（二）分析相關公眾的識別和購買習慣
相關公眾的識別和購買習慣在判定商標是否適用第十條第一款第（七）項具有重要作用。如果公眾基于生活經驗等不會對標志指定的商品或服務的質量等特點或者來源生產誤認的，不屬于該項規(guī)定的情形。本案中，申請商標指定商品和服務均是和過敏藥物息息相關，消費者在購買時會施以很高的注意力；申請商標中的“敏（過敏）”，“利（好處）”是對商品的某些特點或效果的暗示性描述，尚不足以使消費者因為相信該描述的真實性和準確性而作出錯誤的購買決定。因此，在類似案件的撰寫中，除了考慮商標本身和指定商品/服務的功能、特點外，還應充分考慮相關公眾的識別和購買習慣。
（三）在先案例的參考作用
本案中，代理人列舉了多個包含“刻敏”、“克敏”的文字商標在藥物類相關商品和服務項目上獲得注冊，如“刻敏克 KEMINKE”、“刻敏克”、“刻敏迪”、“快刻敏”、“克敏夫”、“克敏舒”、“克敏坦”、“克敏特”等，同時還援引了（2016）京行終3677號國家工商行政管理總局商標評審委員會上訴墨尼克醫(yī)療用品（上海）有限公司一案，佐證申請商標尚不足以使得消費者因為相信該描述的真實性和準確性而作出錯誤的購買決定，從而產生誤導公眾的后果。
綜上，當純中文商標遇第十條第一款第（七）項駁回時，我們應當充分利用權威字典對申請商標進行多角度解釋，同時，結合指定商品/服務本身的特點進行分析，充分考慮相關公眾的識別和購買習慣綜合判斷。而我們在代理此類商標申請時，應當?shù)谝粫r間提醒客戶絕對理由的駁回風險；如遇駁回，則需要從以上多種途徑著手分析，積極抗辯。
參考文獻：
1.在線新華字典
2.《現(xiàn)代漢語詞典》（第7版）
3.（2016）京行終3677號行政判決書