文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 盧錦文
根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條的規(guī)定，商標(biāo)的合理使用應(yīng)當(dāng)在尊重商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的前提下，允許其他經(jīng)營(yíng)者善意、正當(dāng)?shù)厥褂闷渥?cè)商標(biāo)，而這種使用不構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。然而，在實(shí)際的司法實(shí)踐中，如何準(zhǔn)確劃分商業(yè)性合理使用與商標(biāo)侵權(quán)行為之間的界限，確實(shí)是一個(gè)頗具挑戰(zhàn)性的法律問(wèn)題。
對(duì)于商標(biāo)的合理使用，需要考慮到多個(gè)方面的因素。首先，需要綜合考慮商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，包括商標(biāo)的獨(dú)占性、品牌形象和商譽(yù)等。同時(shí)，也需要考慮到其他經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)，以及公共利益的保護(hù)。在這一過(guò)程中，需要權(quán)衡各方利益，確保商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益得到保護(hù)的同時(shí)，也允許其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行合理使用。
在司法實(shí)踐中，劃分商業(yè)性合理使用與商標(biāo)侵權(quán)行為之間的界限需要考慮到具體案件的情況、商標(biāo)的特殊性質(zhì)以及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)情況。這涉及到對(duì)商標(biāo)法律條文的精準(zhǔn)理解和靈活運(yùn)用，同時(shí)也需要考慮到相關(guān)的法律解釋和先例案例。在司法實(shí)踐中，需要權(quán)衡各種因素，確保對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)和對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的合理使用之間取得合理平衡。
一、注冊(cè)商標(biāo)合理使用的理論基礎(chǔ)
——商標(biāo)權(quán)的存在必須符合社會(huì)公眾利益。根據(jù)英國(guó)學(xué)者Bently的考察，法院最早于16世紀(jì)通過(guò)欺詐之訴保護(hù)商標(biāo)，其理由在于商標(biāo)發(fā)揮著商品來(lái)源指示器的作用。其后，法院通過(guò)“假冒”之訴保護(hù)商標(biāo)使用人因使用商標(biāo)獲得的商譽(yù)，從而保護(hù)商人免受無(wú)辜的錯(cuò)誤描述之害。由此可見(jiàn)，商標(biāo)產(chǎn)生之初就以保護(hù)社會(huì)公眾利益為目的，至今仍然以保護(hù)消費(fèi)者免于混淆為立法宗旨，在商標(biāo)近似的判定上也以是否會(huì)造成消費(fèi)者混淆為標(biāo)準(zhǔn)，從此種意義上說(shuō)，商標(biāo)權(quán)存在的最本質(zhì)的特征并不是賦予權(quán)利人的壟斷地位，而是保護(hù)消費(fèi)者的利益。
——商標(biāo)權(quán)的保護(hù)必須受到合理限制。現(xiàn)代商標(biāo)法越來(lái)越注重商標(biāo)權(quán)人、其他競(jìng)爭(zhēng)性廠商、社會(huì)公眾間的利益的合理分配。當(dāng)商標(biāo)權(quán)人的利益與社會(huì)公眾的利益發(fā)生沖突時(shí)，除了保障商標(biāo)權(quán)人的合法利益外，社會(huì)公眾的利益也必須得到保障。在商標(biāo)法涉及的利益主體中，商標(biāo)權(quán)人的利益和其他利益主體既存在一致的方面，也存在相互沖突和矛盾的方面。前者表現(xiàn)為保護(hù)商標(biāo)權(quán)是保護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的必要保障，后者表現(xiàn)為當(dāng)商標(biāo)權(quán)的行使超越正當(dāng)界限時(shí)會(huì)侵害他人的利益。對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制既是商標(biāo)權(quán)正當(dāng)行使的保障，也是解決商標(biāo)權(quán)人與社會(huì)公眾間的利益沖突的保障。
綜上，商標(biāo)權(quán)雖屬于絕對(duì)權(quán)，但其核心是保護(hù)消費(fèi)者，過(guò)度保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人將有損公眾利益?，F(xiàn)代商標(biāo)法的一個(gè)趨勢(shì)，就是更加注重平衡商標(biāo)權(quán)人與社會(huì)公眾之間利益，因此，“商標(biāo)合理使用制度”的產(chǎn)生也成為必然。商標(biāo)合理使用越來(lái)越被各國(guó)和地區(qū)重視并反映在有關(guān)立法中。
TRIPS協(xié)議第17條對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制做了原則性的規(guī)定：“成員可規(guī)定商標(biāo)權(quán)的有限例外，諸如對(duì)說(shuō)明性詞匯的合理使用之類(lèi)，只要這種例外顧及了商標(biāo)權(quán)人及第三方的合法利益”。
《日本商標(biāo)法》規(guī)定：（1）他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名稱(chēng)、雅號(hào)、藝名、筆名；（2）他人以正常方式表示該商品或服務(wù)或類(lèi)似商品、服務(wù)的普通名稱(chēng)、產(chǎn)地、銷(xiāo)售地、質(zhì)量、原料、性能、用途、形狀、價(jià)格等；（3）他人以正常方式對(duì)商品或服務(wù)所作的說(shuō)明，只要上述情況下的使用是善意的和正當(dāng)?shù)摹?/p>
《歐共體商標(biāo)條例》第6條規(guī)定：商標(biāo)所有人無(wú)權(quán)制止第三方在商業(yè)中使用自己的名稱(chēng)或者地址，有關(guān)品種、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)格、原產(chǎn)地等特點(diǎn)的標(biāo)志，只要上述使用符合工商業(yè)實(shí)務(wù)中的誠(chéng)實(shí)慣例。
《德國(guó)商標(biāo)法》第23條規(guī)定：“只要不與善良風(fēng)俗相沖突，商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識(shí)所有人應(yīng)無(wú)權(quán)禁止第三人在商業(yè)活動(dòng)中使用：（a）其姓名或地址；（b）與該商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或近似的，但與商品或服務(wù)特征或?qū)傩?，尤其是其種類(lèi)、質(zhì)量、用途、價(jià)值、地理來(lái)源或商品的生產(chǎn)日期或服務(wù)提供的有關(guān)標(biāo)志；或者（c）必須用該商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識(shí)表示一個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)的用途，尤其是作為附件或配件。
美國(guó)《蘭哈姆法》第33條b第2項(xiàng)規(guī)定，并非作為商標(biāo)，而是有關(guān)當(dāng)事人自己的個(gè)人名稱(chēng)的使用，或?qū)εc該當(dāng)事人的產(chǎn)品或者服務(wù)，或地理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形使用，屬于合理使用。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第23條規(guī)定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱(chēng)或其商品之名稱(chēng)、形狀、品質(zhì)、功用、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品本身之說(shuō)明，附記一商品上，非作為商標(biāo)作用者，不受他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)之效力所拘束。
我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。
二、注冊(cè)商標(biāo)合理使用的常見(jiàn)類(lèi)型
在實(shí)踐中，商標(biāo)的合理使用主要包括以下幾種情況：
1.描述商品或服務(wù)品質(zhì)的合理使用。例如美國(guó)知名品牌百事可樂(lè)曾經(jīng)在其電視廣告、平面廣告及其送貨車(chē)上以顯著方式使用“Ｎｏ．１”的字樣，而“Ｎｏ．１”是另一同類(lèi)知名飲料的商標(biāo)，百事可樂(lè)因此被起訴。但是法院審理時(shí)認(rèn)為百事可樂(lè)的各個(gè)廣告使用該字樣，主要目的是為了表明百事可樂(lè)的飲料品質(zhì)第一。而百事可樂(lè)本身是知名品牌，這種品質(zhì)第一的描述不足以使消費(fèi)者對(duì)商品的來(lái)源發(fā)生混淆，應(yīng)當(dāng)屬于合理使用的范圍內(nèi)，不構(gòu)成對(duì)“Ｎｏ．１”商標(biāo)權(quán)的侵犯。
2．指示商品或服務(wù)特點(diǎn)的合理使用。歐共體法院審理的BMW公司起訴Deenik商標(biāo)侵權(quán)案體現(xiàn)了指示性合理使用。被告主要經(jīng)營(yíng)BMW二手車(chē)并從事該種汽車(chē)修理和維護(hù)。被告不屬于BMW的特約經(jīng)銷(xiāo)商，但使用了“BMW修理維護(hù)”的廣告。歐洲法院認(rèn)為：被告有權(quán)在經(jīng)銷(xiāo)二手車(chē)時(shí)使用原告的商標(biāo)做廣告，因?yàn)檫@是保障被告將從事該種牌號(hào)的汽車(chē)銷(xiāo)售和維修信息提供給社會(huì)公眾所必需的。同時(shí)，被告也有權(quán)使用原告商標(biāo)指示服務(wù)的用途，這樣才能使其向公眾傳達(dá)有能力維護(hù)這一車(chē)型的信息。但是，在任何情況下被告不能使人誤認(rèn)為其經(jīng)營(yíng)與商標(biāo)權(quán)人存在商業(yè)上的聯(lián)系，特別是不能使人認(rèn)為他是商標(biāo)權(quán)人的特約經(jīng)銷(xiāo)商和維修商。不久前引起巨大爭(zhēng)議的奧迪公司與河南省盈之寶汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)公司之間的商標(biāo)侵權(quán)行政投訴案件，焦點(diǎn)問(wèn)題也是河南省盈之寶汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)公司是否構(gòu)成指示性合理使用。
3.敘述商業(yè)活動(dòng)客觀事實(shí)的合理使用。在漢都公司訴TCL集團(tuán)公司侵犯“千禧龍”商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)定TCL在“千禧龍大行動(dòng)”廣告宣傳中使用“千禧龍”不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的一個(gè)理由，是因?yàn)門(mén)CL進(jìn)行廣告宣傳的時(shí)間2000年，正值中國(guó)的龍年，又逢千禧年，因此，TCL屬于客觀敘述了在“千禧年、龍年”銷(xiāo)售彩電的事實(shí)。比如聯(lián)想電腦在標(biāo)注“Intel Inside”在于說(shuō)明其使用了Intel公司的CPU的事實(shí)。一個(gè)為諾基亞（NOKIA）手機(jī)生產(chǎn)配套手機(jī)電池的廠家在電池上標(biāo)注“FOR NOKIA”的字樣，都屬于敘述商業(yè)活動(dòng)客觀事實(shí)的合理使用。
4.作為地名的合理使用。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名不能作為商標(biāo)使用，但已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)的地名除外。另外，法律沒(méi)有禁止縣級(jí)以下的行政區(qū)劃的地名注冊(cè)商標(biāo)。因此，地名商標(biāo)在特定情況下是存在的，但地名是一種十分重要的公共資源和信息，它在被作為商標(biāo)時(shí)顯著性程度比一般商標(biāo)要差。商標(biāo)權(quán)人不應(yīng)限制他人在非商標(biāo)意義上使用，否則會(huì)損害公眾使用地名的公共利益。例如重慶市白市驛板鴨廠訴重慶市渝中區(qū)某食品廠一案中，原告“白市驛”商標(biāo)是以“白市驛”三個(gè)變形字組合成類(lèi)似板鴨的鴨狀圖形。被告在其板鴨產(chǎn)品包裝上以醒目位置注明“正宗白市驛風(fēng)味”，突出了“白市驛”三個(gè)字，但同時(shí)也注明了長(zhǎng)江商標(biāo)、廠名與廠址。原告控告被告侵犯商標(biāo)權(quán)。法院認(rèn)為，白市驛板鴨是有一定歷史的地方特產(chǎn)，原告享有白市驛商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，但不能對(duì)白市驛風(fēng)味享有獨(dú)占權(quán)。被告在其產(chǎn)品的外包裝上標(biāo)明“白市驛風(fēng)味”只是標(biāo)明食品的風(fēng)味特征。并且，被告標(biāo)明了自己的商標(biāo)、廠名與廠址，不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤認(rèn)。因此，被告不構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)權(quán)的侵犯。
5.作為商品名稱(chēng)的合理使用。商品名稱(chēng)可分為特有名稱(chēng)和通用名稱(chēng)。商品的通用名稱(chēng)，指為公眾所熟知的商品的一般名稱(chēng)，商品的特定名稱(chēng)，是指對(duì)特定商品的稱(chēng)呼。商品特有名稱(chēng)可以注冊(cè)為商標(biāo)而商品的通用名稱(chēng)是不能獲準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)的，但特定情況下，不排除一些獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)含有商品的通用名稱(chēng)。因此，含有通用名稱(chēng)的商標(biāo)是要受到合理限制的。例如，某酒廠獲準(zhǔn)注冊(cè)“高粱酒＋圖形”商標(biāo)，但不能限制其他酒廠（以高粱為釀酒原料）在使用自己注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)使用“高粱酒”文字，因?yàn)楦吡痪埔呀?jīng)成為某一類(lèi)白酒商品的通用名稱(chēng)，不能限制他人合理使用。此外，一些注冊(cè)商標(biāo)退化為通用名稱(chēng)后，也無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。例如“PDA”和“雪花粉”案件。在“PDA”案件中，石家莊福蘭德公司獲得了文字商標(biāo)“PDA”的注冊(cè)，核定使用在電子計(jì)算機(jī)及外部設(shè)備、中英文電腦記事本等商品上。其投訴香港權(quán)智集團(tuán)北京快譯通公司在其銷(xiāo)售的電腦詞典、中文掌上手寫(xiě)電腦、傳呼機(jī)及其廣告材料中使用“PDA”標(biāo)志。后來(lái)國(guó)家工商局以“PDA是英文個(gè)人數(shù)碼助理的縮寫(xiě)，是電子記事簿產(chǎn)品的通用名稱(chēng)”為由做出撤銷(xiāo)“PDA”注冊(cè)商標(biāo)的決定。在“雪花粉”案件中，北京一中院認(rèn)為，“雪花粉”系面粉生產(chǎn)企業(yè)根據(jù)市場(chǎng)需求開(kāi)發(fā)出的面粉，經(jīng)過(guò)10余年的發(fā)展，眾多企業(yè)均在生產(chǎn)、銷(xiāo)售“雪花粉”并已得到廣大消費(fèi)者的認(rèn)可。同時(shí)作為國(guó)家行政主管機(jī)關(guān)的國(guó)家糧食局，以及作為全國(guó)性社會(huì)團(tuán)體組織的中國(guó)糧食行業(yè)協(xié)會(huì)均在復(fù)函中指出，雪花粉系直接表示了面粉的質(zhì)量，已經(jīng)成為與特定品質(zhì)相聯(lián)系的面粉的通用名稱(chēng)。原告作為雪花商標(biāo)的注冊(cè)人，無(wú)權(quán)禁止他人的正當(dāng)使用。
在注冊(cè)商標(biāo)含有特有名稱(chēng)的特定情況下，也存在合理使用問(wèn)題。例如，商標(biāo)局2003年在“燈影”是否為牛肉商品土特產(chǎn)專(zhuān)用名稱(chēng)的問(wèn)題批復(fù)四川省工商局時(shí)認(rèn)為，“燈影牌”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)雖然應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但燈影牛肉是四川達(dá)縣的著名特產(chǎn)，因此無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用“燈影牛肉”文字。例如誼來(lái)陶瓷工業(yè)有限公司(沈陽(yáng))與上海福祥陶瓷有限公司、上海亞細(xì)亞陶瓷有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，最高法院認(rèn)為，雖然福祥公司使用“維納斯”文字作為商品名稱(chēng)，但從商標(biāo)的顯著性考慮，“維納斯"作為羅馬和希臘神話(huà)中女神的稱(chēng)謂和著名雕塑的固有含義，弱化了其作為瓷磚商標(biāo)的顯著性，誼來(lái)公司未提供證據(jù)證明因其大量宣傳和使用而使“維納斯”與其瓷磚商品間建立了更為特定的聯(lián)系，因此，福祥公司使用“維納斯”不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
6.作為商品裝潢的合理使用。例如，“?！弊衷谖覈?guó)傳統(tǒng)文化中是具有普遍意義的文化符號(hào)。因此，即便獲準(zhǔn)注冊(cè)的“福”字，除非能夠證實(shí)該商標(biāo)與特定商品產(chǎn)生了對(duì)應(yīng)關(guān)系，一般不能排除他人合理使用。在現(xiàn)實(shí)生活中白酒生產(chǎn)廠家將“?！弊鳛樯唐费b潢使用是比較普遍的做法。安徽口子酒業(yè)股份有限公司、貴州懷仁茅臺(tái)鎮(zhèn)古壇老窖酒廠、安徽古井集團(tuán)、陜西西風(fēng)酒股份有限公司、內(nèi)蒙古蒙古王酒業(yè)有限公司、山西杏花村汾酒集團(tuán)有限公司等多家企業(yè)都生產(chǎn)了帶有“?！弊值陌拙飘a(chǎn)品。這些企業(yè)在使用自己注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)，都將“?！弊肿鳛楸硎鱿矐c、吉祥的中國(guó)傳統(tǒng)文化意義上的符號(hào)，作為白酒商品的裝潢使用。這種使用方式并沒(méi)有起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，并沒(méi)有弱化各種白酒的商標(biāo)和品牌，廣大消費(fèi)者和相關(guān)公眾依然能夠區(qū)分生產(chǎn)廠家和商品來(lái)源。因此，即便他人獲準(zhǔn)注冊(cè)含有“福”字的商標(biāo)，眾多使用“?！弊鳛檠b潢的廠家如果沒(méi)有誤導(dǎo)公眾，也屬于合理使用。
三、注冊(cè)商標(biāo)合理使用的司法判斷
在探討我國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例中關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)合理使用規(guī)定的比較原則時(shí)，我們必須認(rèn)識(shí)到，司法實(shí)踐中的案件形態(tài)千差萬(wàn)別，這給我們準(zhǔn)確判斷和把握是否構(gòu)成合理使用帶來(lái)了不小的挑戰(zhàn)。針對(duì)這一問(wèn)題，筆者經(jīng)過(guò)深入研究和觀察，認(rèn)為判斷是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾個(gè)關(guān)鍵因素：
首先，商標(biāo)使用的目的和方式是判斷的基礎(chǔ)。我們需要分析使用者使用商標(biāo)的真實(shí)意圖，是否為了標(biāo)示商品或服務(wù)的來(lái)源，或者可能存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的企圖。同時(shí)，商標(biāo)的使用方式是否合乎常規(guī)，是否超出了一般商業(yè)慣例和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)作為重要參考。
其次，商標(biāo)使用的范圍和頻度也不容忽視。商標(biāo)使用是否局限于合理的商業(yè)需要，使用的頻率是否過(guò)度，都可能影響對(duì)合理使用的判斷。過(guò)度使用或擴(kuò)大使用范圍，可能會(huì)涉嫌稀釋或損害原注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)特性和識(shí)別度。
再者，商標(biāo)使用對(duì)市場(chǎng)的影響也是一個(gè)重要的考量維度。是否因使用該商標(biāo)而導(dǎo)致市場(chǎng)混淆，或者對(duì)注冊(cè)商標(biāo)所有者的商譽(yù)造成不利影響，這些都是判斷合理使用時(shí)不可忽視的因素。
此外，注冊(cè)商標(biāo)所有者的權(quán)利范圍和行使情況也應(yīng)當(dāng)被納入考量。商標(biāo)法旨在平衡商標(biāo)所有者的利益與公共利益，因此，注冊(cè)商標(biāo)所有者的權(quán)利是否被合理行使，以及是否存在濫用商標(biāo)權(quán)的情況，都應(yīng)當(dāng)作為評(píng)估的一環(huán)。
最后，相關(guān)的法律規(guī)定和司法解釋也是我們進(jìn)行判斷時(shí)不可或缺的參照。商標(biāo)法實(shí)施條例及其他相關(guān)法律文件為我們提供了基本的法律框架，而歷史的司法解釋和案例則為我們提供了實(shí)踐中的指引和借鑒。
綜上所述，判斷注冊(cè)商標(biāo)的合理使用，需要我們?cè)诰唧w案件的背景下，綜合考量多種因素，以確保我們的判斷既符合法律規(guī)定，又能適應(yīng)市場(chǎng)實(shí)踐的需要。這不僅需要我們具備扎實(shí)的法律知識(shí)，更需要我們持續(xù)關(guān)注商標(biāo)法的實(shí)踐動(dòng)態(tài)，以及市場(chǎng)和技術(shù)的發(fā)展趨勢(shì)。只有這樣，我們才能在保護(hù)商標(biāo)權(quán)益的同時(shí)，促進(jìn)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)和健康發(fā)展。