文/北京市集佳律師事務(wù)所 秦麗麗
電影《聞香識女人》的男主退役中校弗蘭克斯雷德在一次意外事故中不幸雙目失明，長時間的失明使得中校的嗅覺和聽覺變得十分靈敏，他可以憑著女人的體香，說出香水的牌子，還能描繪出對方的外形，甚至頭發(fā)、眼睛及嘴唇等細(xì)節(jié)。這說明氣味可以直接喚醒人們對品牌的情感和記憶。人類對于氣味的感知是經(jīng)過中樞神經(jīng)系統(tǒng)的復(fù)雜過程，氣味可以喚起遙遠的回憶，引起心理和生理反應(yīng)。氣味能喚起情緒，通過氣味喚起的回憶，常常比視覺或聽覺喚起的回憶，更具有情緒化傾向。氣味會轉(zhuǎn)化為人們對于狀態(tài)的體驗，氣味會影響人們對人際關(guān)系、地點、食物或產(chǎn)品產(chǎn)生出喜好或嫌棄的感受。可見，氣味可能影響人們的行為和情緒，很多商家也通過氣味去營銷其產(chǎn)品，以期吸引更多消費者。
中國商標(biāo)法第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。該條是開放性規(guī)定，用一個“等”字為氣味商標(biāo)留下了想象空間。中國知識產(chǎn)權(quán)局尚不接受氣味作為商標(biāo)進行申請。氣味在一些其他國家被允許申請注冊為商標(biāo)，比如，在美國、英國、加拿大、德國、法國、西班牙、韓國、日本、新加坡、俄羅斯、印度可以申請注冊氣味商標(biāo)。筆者以美國、歐盟、英國、澳大利亞為例，探析氣味商標(biāo)的審查要點和審查難度，以期為申請人和商標(biāo)從業(yè)者提供參考。
美國
雖然美國允許將氣味申請為商標(biāo)，但已經(jīng)獲得注冊的氣味商標(biāo)數(shù)量不多。第一件美國氣味商標(biāo)“雞蛋花香味的繡花線”（a plumeria blossom-scented embroidery thread）是在1990年獲準(zhǔn)注冊的。加利福尼亞公司OSEWEZ的氣味商標(biāo)經(jīng)過駁回復(fù)審后首次獲得注冊（該商標(biāo)已經(jīng)失效）。時至今日，美國僅有10件左右氣味商標(biāo)獲得注冊，氣味商標(biāo)注冊的難度可見一斑。筆者列舉美國氣味商標(biāo)的注冊情況如下：
1、"FLOWERY MUSK SCENT" （鮮花香味面罩香氣）
注冊號：4618936
Verizon計劃將這種注冊商標(biāo)的香味推廣到其線下旗艦店。根據(jù)申請書的記載，此香味有助于將這些地點與“日益擁擠的其他通信和消費電子產(chǎn)品零售商”區(qū)分開來。該氣味商標(biāo)于2014年10月7日成為正式獲準(zhǔn)注冊，該商標(biāo)目前已經(jīng)失效。
2、BUBBLE GUM SCENT FOR SANDALS （果凍涼鞋泡泡糖香味）
2015年6月，巴西Grendene鞋子公司成功注冊了其泡泡糖味果凍涼鞋商標(biāo)。其申請附上了涼鞋的圖片作為證據(jù)。
注冊號：4754435
3、PI?A COLADA SCENT TO COAT UKULELES（椰林飄香的尤克里里）
注冊號：4144511
該公司將一種尤克里里琴型號所用的椰林飄香氣味成功申請為商標(biāo)。但在實際使用過程中卻面臨產(chǎn)品本身的問題。運往海外的尤克里里琴在運輸過程中失去了氣味……所以當(dāng)海外客戶彈奏時，它們聞起來就只是尤克里里琴的味道了。目前該商標(biāo)注冊已失效。
4、THE COCONUT SMELL THAT FILLS FLIP FLOP STORES （椰子味鞋）
注冊號：4113191
鞋類連鎖店 Flip Flop Shops 在線下店鋪中使用的椰子香味已獲得商標(biāo)注冊。注冊人申請時提交了大量新聞報道，聲稱這種香味是他們品牌的重要識別部分。其中一個例子寫道，“從 15 英尺外走近，椰子防曬油的香味和充滿能量的音樂開始刺激感官，讓潛在顧客興奮不已?！?/p>
5、ROSE-SCENTED MARKETING PRODUCTS （玫瑰味市場營銷物料）
注冊號：3849102
申請人是保加利亞人，成功注冊了玫瑰香味營銷物料的商標(biāo)權(quán)：“這種氣味可以滲透到諸如手巾或肥皂之類的促銷品中，也可以將香葉醇應(yīng)用于產(chǎn)品的包裝或廣告物料中，這些商品可能沒有氣味，也可能有自己獨特的氣味?！鄙暾埲颂峤涣搜b在珠寶店廣告里的玫瑰香味濕巾。
6、"MINTY" PAIN-RELIEF PATCHES（薄荷味止痛藥膏）
注冊號：3589348
日本久光制藥株式會社為其止痛貼的“薄荷”香味注冊了商標(biāo)，這種氣味是由“高濃度水楊酸甲酯（10wt%）和薄荷醇（3wt%）混合而成”的。
7、STRAWBERRY TOOTHBRUSHES （草莓味牙刷）
注冊號：3332910
申請書中將這些產(chǎn)品列為“浸透草莓香味的牙刷”，該商標(biāo)于2007年正式獲得注冊。
由于注冊人未提交有效的使用聲明，該商標(biāo)已被撤銷。
8，9，10. STRAWBERRY, CHERRY, AND GRAPE LUBRICANTS FOR COMBUSTION ENGINES（草莓、櫻桃和葡萄味內(nèi)燃機潤滑劑）
注冊號：2568512，2596156，2463044
曼哈頓石油公司以“燃油香精”為特色營銷其潤滑劑，聲稱這些潤滑劑會使汽車尾氣散發(fā)出芳香。在將近20種潤滑劑中，有三種氣味被注冊為商標(biāo)，分別是“超級草莓”、“櫻桃炸彈”和“美妙葡萄”。這些申請于1995年首次提交，是至今仍在使用的最古老的氣味商標(biāo)。
11、Hasbro’s scent mark（孩之寶氣味商標(biāo)）
注冊號：5467089
孩之寶（Hasbro,Inc.）于2017年將培樂多彩泥特有的氣味申請氣味商標(biāo)，并獲注冊。這股復(fù)雜的氣味被描述為“一種甜味、略帶麝香味及香草味的混合，同時帶有略帶櫻桃味，以及咸味小麥面團的自然氣味?！保═he mark is a scent of a sweet, slightly musky, vanilla fragrance, with slight overtones of cherry, combined with the smell of a salted, wheat-based dough.）
美國是至今氣味商標(biāo)獲得注冊最多的國家。在審查過程中，美國《商標(biāo)檢驗程序手冊》總結(jié)了氣味商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)：
1、氣味必須不具有功能性；
2、申請氣味商標(biāo)不需要提供商標(biāo)圖樣，但必須提供對該商標(biāo)的詳細(xì)描述；
3、必須證明該氣味具有識別商品或商標(biāo)服務(wù)來源的功能；
4、必須提供氣味樣品供審查人員聞嗅。
申請人需要證明獨特的香味并不屬于產(chǎn)品原本的實際功能，而是消費者識別和區(qū)分品牌的標(biāo)識。這就意味著味道作為商品實際功能的產(chǎn)品，如香水、花露水、空氣清新劑等產(chǎn)品，其獨特味道并不能滿足商標(biāo)申請的基本要件。申請人需要提交樣本給審查員去聞嗅，然而每個人對味道的感知會存在一定的差異，一旦審查員個人的鼻子出問題了，需要其主管去聞。這些實際困難阻卻了權(quán)利人對氣味商標(biāo)的的申請熱情。
歐盟
2002年歐盟確立了氣味商標(biāo)注冊的條件：
1、商標(biāo)必須能以圖文形式呈現(xiàn)（must be represented graphically）；
2、該種呈現(xiàn)必須清楚、明確、完整、方便取得、易于理解、持久、客觀（clear, precise, self-contained, easily accessible, intelligible, durable, and objective）；
3、商標(biāo)的描述不能簡單地以化學(xué)配方、文字描述或者氣味樣本的方式呈現(xiàn)。
這是因為，一般人難以直接通過化學(xué)配方來認(rèn)知氣味，而氣味樣本也不持久，因此都無法作為商標(biāo)的呈現(xiàn)方式。文字描述的要求要符合清楚、明確、客觀、易于理解等標(biāo)準(zhǔn)，若不符合此標(biāo)準(zhǔn)，將會被駁回。
2015年歐盟將圖文形式呈現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)放寬到以一般技術(shù)呈現(xiàn)。由于氣味很難以圖形或文字描述，且必須能夠無歧義地被感知，這是一項挑戰(zhàn)。歐盟還沒有氣味商標(biāo)被核準(zhǔn)。
澳大利亞
澳大利亞申請氣味商標(biāo)也須附上該氣味的圖文表示。但與歐盟不同的是，澳大利亞允許以文字描述的方式呈現(xiàn)氣味商標(biāo)。
澳大利亞對于氣味商標(biāo)圖文表示的審查標(biāo)準(zhǔn)如下：
1、圖文表示要盡可能明確，留給人想象的空間越多，該商標(biāo)的明確性越低，該氣味商標(biāo)越難以被識別；
2、圖文表示必須使消費者易于理解，不能僅羅列技術(shù)分析數(shù)據(jù)，如紅外線光譜分析結(jié)果、分子蒸餾結(jié)果、電子氣味檢測結(jié)果等；
3、申請時不必附上氣體樣本，但樣本有可能在審查階段用到；
4、氣體商標(biāo)等描述必須精準(zhǔn)，包括何種氣味、應(yīng)用于何種商品，以方便確定商標(biāo)注冊的保護范圍。
以下三種氣味類型不能作為商標(biāo)核準(zhǔn)注冊：
?商品本身自然氣味
商品本身散發(fā)出來的原料氣味，如原木、草藥、香精、咖啡、咖喱等，不具備識別商品來源的功能。
?美化用氣味
美化用氣味主要是為了掩蓋商品本身氣味，優(yōu)化味覺體驗等，如帶香氣的洗衣液。該氣味的功能主要是為了美化氣味，并不具備識別商品來源的能力。
?行業(yè)常用氣味
該氣味是指被廣泛應(yīng)用于同類商品中的氣味，如植物香型洗發(fā)露、松木香型消毒液等，缺乏應(yīng)有的顯著性，不能作為商標(biāo)使用。
澳大利亞僅有一件氣味商標(biāo)核準(zhǔn)注冊，即桉樹香味高爾夫球球座（eucalyptus-scented golf tee）。
英國
與歐盟相似，英國要求氣味商標(biāo)必須以圖文表示，且表示必須清晰、準(zhǔn)確和持久。氣味必須具有顯著性并能夠被感知為商標(biāo)。英國僅有兩件氣味商標(biāo)，均是1994年申請成功的，分別是苦啤酒味的飛鏢羽毛（dart feathers that smell like bitter beer）和具有玫瑰香氣的公路汽車輪胎（a floral fragrance/scent reminiscent of roses as applied to tyres）。
另外，加拿大、韓國、日本、巴西、新加坡和印度等國也可以申請氣味商標(biāo)?？偨Y(jié)上述國家的審查標(biāo)準(zhǔn)，可以歸納出氣味商標(biāo)的審查要點：
首先，氣味商標(biāo)須具有顯著性，不能僅具有功能性，也不能是行業(yè)通用氣味。本身氣味、美化氣味是商品實現(xiàn)自身功能或者提升使用體驗所需要的氣味，不能起到區(qū)分商品和服務(wù)來源的作用，缺乏作為商標(biāo)所必須有的顯著性，不能作為商標(biāo)使用。
其次，氣味商標(biāo)在申請審查過程中要求申請材料和氣味樣本具有精準(zhǔn)的可視性、可描述性。由于氣味商標(biāo)的樣本本身不具有持久性的特點，需要通過可視化、圖文、文字等方式準(zhǔn)確生動地呈現(xiàn)出來。
縱觀全球各國商標(biāo)法，氣味商標(biāo)申請和審查有一定的實際困難。申請階段尚且如此困難，權(quán)利行使將會遇到更多挑戰(zhàn)。筆者希望隨著科技的進步，能夠發(fā)現(xiàn)可以將氣味商標(biāo)的樣本永久固定住的載體，這將大大推進氣味商標(biāo)的注冊進程，進而使得氣味商標(biāo)在非傳統(tǒng)商標(biāo)中占有一席之地。