淺析新商標(biāo)法中惡意侵權(quán)與懲罰性賠償?shù)囊饬x
2013-10-28文/北京市集佳律師事務(wù)所 李永波
新修訂的《商標(biāo)法》中明文規(guī)定了懲罰性賠償條款，引起業(yè)界廣泛的關(guān)注與討論。本文主要想針對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)可以進行懲罰性賠償在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)囊饬x進行淺析。懲罰性賠償（punitive damages）,又稱示范性賠償（exemplary damages）或報復(fù)性賠償(vindictive damages)，是指法庭判定的賠償數(shù)額超出實際損害數(shù)額的賠償，即損害賠償金不僅是對權(quán)利人的補償，也是對故意加害人的懲罰（《牛津法律大辭典》（光明日報出版社1998年版））。由人民法院所做出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額賠償判決，是對于真實賠償?shù)囊环N“附加”的補償，其目的是補償原告所遭受的、法院所認定的、由被告的違法行為所造成的損害，在實踐上，這種補償是對被告的一個懲罰，主要有補償功能、威懾功能、懲罰功能和激勵功能。
關(guān)于懲罰性賠償?shù)钠鹪磫栴}，學(xué)界存在不同的看法。一般認為，英美法中的懲罰性賠償起源于1763年英國法官LordCamden在HuckleV.money一案中的判決，美國是在1784年的GenayV.Norris一案中最早確認這一制度。而源于大陸法系的中國法律，不管是違約損害賠償，還是侵權(quán)損害賠償，一直以來在民事賠償中采取的是填平式的補償性賠償。只是后來隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,逐步在個別領(lǐng)域引入了懲罰性賠償。特別是在侵權(quán)損害賠償情形下,從市場經(jīng)濟學(xué)角度上來講，如果針對侵權(quán)人的處罰采取“填平式”的賠償，從某種意義上是在鼓勵侵權(quán)，因為即便是侵權(quán)行為被提起訴訟，充其量也就是賠償侵權(quán)者自己的獲利，由于中國法律訴訟證據(jù)規(guī)則等原因，而被訴的情形在侵權(quán)行為中或許不到十分之一，又由于侵權(quán)獲利能查到的證據(jù)是少而又少，從而使得侵權(quán)者侵權(quán)起來有恃無恐、侵權(quán)行為不能得到有效制止。由于侵權(quán)違法成本較低，就會刺激侵權(quán)者繼續(xù)侵權(quán)或鼓勵潛在的侵權(quán)者效仿其他侵權(quán)人，敢于冒險侵權(quán)。如果在侵權(quán)行為中規(guī)定懲罰性的賠償，因為懲罰性賠償具有懲罰性而對侵權(quán)實施者產(chǎn)生威懾，從而有效防止侵權(quán)行為的再次發(fā)生和對試圖嘗試侵權(quán)者進行阻卻。懲罰性賠償?shù)牧硗庖粋€功能是激勵功能，如果懲罰性賠償中的賠償金足夠高，這樣可以激勵權(quán)利人進行積極維權(quán)，保護其合法權(quán)利不受到侵犯，從而激發(fā)其創(chuàng)造力，為人類社會創(chuàng)造更多的財富和價值。因此在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)賠償中引入懲罰性賠償，是由知識產(chǎn)權(quán)的自身特點及社會經(jīng)濟發(fā)展所決定的。
新修訂的《商標(biāo)法》第六十三條明確規(guī)定：對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
同時，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。
我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》在2001年第二次修改時確立了法定賠償制度，第五十六條規(guī)定：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。
可以看出，這一賠償規(guī)定是以補償性賠償為原則。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)權(quán)利人、法律實務(wù)界和學(xué)界都逐漸發(fā)現(xiàn)，僅僅補償性賠償在商標(biāo)等領(lǐng)域是不能有效保護商標(biāo)權(quán)利人權(quán)益和有效懲戒侵權(quán)行為人的，特別是在侵權(quán)行為人惡意侵權(quán)的情形下，補償性賠償無異于在鼓勵惡意侵權(quán)。
鑒于商標(biāo)權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)的共性，無形性、公開性、可復(fù)制性等特點，權(quán)利人通過自身往往難以控制侵權(quán)行為的發(fā)生，而在針對具有證據(jù)的侵權(quán)行為進行維權(quán)時，補償性賠償卻難以對侵權(quán)人起到有效威懾的效果。由于我國司法實踐中，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，商標(biāo)侵權(quán)案件的商標(biāo)權(quán)利人或利害關(guān)系人往往難以獲取侵權(quán)者的獲利證據(jù)，也難以準(zhǔn)確計算出因侵權(quán)行為造成的損失，所以大多數(shù)案件都會采取法定賠償。但在事實中，法定賠償難以覆蓋和彌補商標(biāo)權(quán)利人的實際損失和合理費用，從而造成商標(biāo)權(quán)利人陷入“打贏官司輸了錢”，而侵權(quán)行為人又另起爐灶繼續(xù)侵權(quán)的尷尬局面。本人在代理諸多商標(biāo)權(quán)利人商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭案件中，特別是針對單個銷售商的侵權(quán)案件，由于很多時候無法找到真正的生產(chǎn)商，法院對單個銷售商的判賠數(shù)額都在5萬元人民幣以下，而根據(jù)銷售商租賃門面的情況，或許其一個月的獲利就可以超過5萬元，但由于無法找到相應(yīng)得獲利證據(jù)，法院就不能推定其利潤進行裁判，這樣賠償額不僅無法真正依照侵權(quán)者的獲利進行判賠，就是很多時候連律師費用都沒有辦法覆蓋！當(dāng)法院針對侵權(quán)行為判賠低于合理賠償數(shù)額時，無異于在鼓勵侵權(quán)者繼續(xù)侵權(quán)或刺激其他潛在的侵權(quán)者來實施侵權(quán)，從而造成了商標(biāo)侵權(quán)人對中國保護商標(biāo)專用權(quán)不力的印象，降低了商標(biāo)權(quán)利人維權(quán)的意愿，也造成了市場中商標(biāo)侵權(quán)行為“春風(fēng)吹又生”的局面。因此在商標(biāo)領(lǐng)域引入懲罰性賠償十分必要和有意義的。
當(dāng)然在法律實踐中適用懲罰性賠償時應(yīng)當(dāng)遵循合法、合理、公正性原則，避免形成商標(biāo)權(quán)利人利用懲罰性賠償來獲取不當(dāng)利益的情形發(fā)生，打破商標(biāo)權(quán)利人利益與公眾利益之間的平衡。此次新《商標(biāo)法》修正案明確規(guī)定了適用懲罰性賠償?shù)膬蓚€要件：即侵權(quán)行為人在主觀上為惡意且侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重，才可以采取懲罰性的賠償。其中，主觀惡意是考量的最重要因素，惡意侵權(quán)是指侵權(quán)人對于侵權(quán)行為具有主觀故意，且在動機上是惡劣的，即商標(biāo)侵權(quán)行為人在明知或者應(yīng)知其不享有使用相關(guān)商標(biāo)權(quán)利的情況下，仍然故意或者具有重大過失地實施商標(biāo)侵權(quán)的行為: 如針對馳名商標(biāo)，國外知名奢侈品牌、針對同一商標(biāo)在律師警告、行政查處或法院判決侵權(quán)后繼續(xù)實施侵權(quán)行為等商標(biāo)侵權(quán)的情形應(yīng)該都視為惡意侵權(quán)。惡意侵權(quán)的侵權(quán)人的實施動機、目的在法律上具有違法性，在道德上具有應(yīng)受譴責(zé)性，因此應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償。另外一個要件是侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重，要適用懲罰性賠償，商標(biāo)權(quán)利人還須證明侵權(quán)者實施的侵權(quán)行為對其造成了嚴(yán)重的損害，例如如果針對馳名商標(biāo)的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)者后，其銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為剛剛開始，銷售數(shù)額也不高，雖然具有主觀侵權(quán)的惡意，但如果適用高額的懲罰性賠償也會顯失公允。所以一般在判斷是否要需要適用懲罰性賠償，要考慮侵權(quán)人的主觀惡意，還應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)人的經(jīng)營情況、侵權(quán)行為持續(xù)時間、造成的社會影響等諸多因素進行綜合考慮，合理確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。
鑒于商標(biāo)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，隨著懲罰性賠償?shù)姆ǘɑ嘈耪谶M行中的《著作權(quán)法》、《專利法》修訂中也會增加相應(yīng)的懲罰性賠償。只有合理適當(dāng)?shù)姆杀Ｕ?，才有利于增強我國自主?chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家；有利于完善社會主義市場經(jīng)濟體制，規(guī)范市場秩序和建立誠信社會；有利于增強我國企業(yè)市場競爭力和提高國家核心競爭力；有利于擴大對外開放，實現(xiàn)互利共贏 。
所以此次新的商標(biāo)法修改中增加懲罰性賠償，對維護公平競的市場秩序，建立誠信社會體制、營造尊重知識產(chǎn)權(quán)、尊重創(chuàng)新的良好氛圍，具有非常重要的意義。
注釋：
1.王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學(xué)》2000年第4期。
新修訂的《商標(biāo)法》中明文規(guī)定了懲罰性賠償條款，引起業(yè)界廣泛的關(guān)注與討論。本文主要想針對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)可以進行懲罰性賠償在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)囊饬x進行淺析。懲罰性賠償（punitive damages）,又稱示范性賠償（exemplary damages）或報復(fù)性賠償(vindictive damages)，是指法庭判定的賠償數(shù)額超出實際損害數(shù)額的賠償，即損害賠償金不僅是對權(quán)利人的補償，也是對故意加害人的懲罰（《牛津法律大辭典》（光明日報出版社1998年版））。由人民法院所做出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額賠償判決，是對于真實賠償?shù)囊环N“附加”的補償，其目的是補償原告所遭受的、法院所認定的、由被告的違法行為所造成的損害，在實踐上，這種補償是對被告的一個懲罰，主要有補償功能、威懾功能、懲罰功能和激勵功能。
關(guān)于懲罰性賠償?shù)钠鹪磫栴}，學(xué)界存在不同的看法。一般認為，英美法中的懲罰性賠償起源于1763年英國法官LordCamden在HuckleV.money一案中的判決，美國是在1784年的GenayV.Norris一案中最早確認這一制度。而源于大陸法系的中國法律，不管是違約損害賠償，還是侵權(quán)損害賠償，一直以來在民事賠償中采取的是填平式的補償性賠償。只是后來隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,逐步在個別領(lǐng)域引入了懲罰性賠償。特別是在侵權(quán)損害賠償情形下,從市場經(jīng)濟學(xué)角度上來講，如果針對侵權(quán)人的處罰采取“填平式”的賠償，從某種意義上是在鼓勵侵權(quán)，因為即便是侵權(quán)行為被提起訴訟，充其量也就是賠償侵權(quán)者自己的獲利，由于中國法律訴訟證據(jù)規(guī)則等原因，而被訴的情形在侵權(quán)行為中或許不到十分之一，又由于侵權(quán)獲利能查到的證據(jù)是少而又少，從而使得侵權(quán)者侵權(quán)起來有恃無恐、侵權(quán)行為不能得到有效制止。由于侵權(quán)違法成本較低，就會刺激侵權(quán)者繼續(xù)侵權(quán)或鼓勵潛在的侵權(quán)者效仿其他侵權(quán)人，敢于冒險侵權(quán)。如果在侵權(quán)行為中規(guī)定懲罰性的賠償，因為懲罰性賠償具有懲罰性而對侵權(quán)實施者產(chǎn)生威懾，從而有效防止侵權(quán)行為的再次發(fā)生和對試圖嘗試侵權(quán)者進行阻卻。懲罰性賠償?shù)牧硗庖粋€功能是激勵功能，如果懲罰性賠償中的賠償金足夠高，這樣可以激勵權(quán)利人進行積極維權(quán)，保護其合法權(quán)利不受到侵犯，從而激發(fā)其創(chuàng)造力，為人類社會創(chuàng)造更多的財富和價值。因此在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)賠償中引入懲罰性賠償，是由知識產(chǎn)權(quán)的自身特點及社會經(jīng)濟發(fā)展所決定的。
新修訂的《商標(biāo)法》第六十三條明確規(guī)定：對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
同時，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。
我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》在2001年第二次修改時確立了法定賠償制度，第五十六條規(guī)定：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。
可以看出，這一賠償規(guī)定是以補償性賠償為原則。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)權(quán)利人、法律實務(wù)界和學(xué)界都逐漸發(fā)現(xiàn)，僅僅補償性賠償在商標(biāo)等領(lǐng)域是不能有效保護商標(biāo)權(quán)利人權(quán)益和有效懲戒侵權(quán)行為人的，特別是在侵權(quán)行為人惡意侵權(quán)的情形下，補償性賠償無異于在鼓勵惡意侵權(quán)。
鑒于商標(biāo)權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)的共性，無形性、公開性、可復(fù)制性等特點，權(quán)利人通過自身往往難以控制侵權(quán)行為的發(fā)生，而在針對具有證據(jù)的侵權(quán)行為進行維權(quán)時，補償性賠償卻難以對侵權(quán)人起到有效威懾的效果。由于我國司法實踐中，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，商標(biāo)侵權(quán)案件的商標(biāo)權(quán)利人或利害關(guān)系人往往難以獲取侵權(quán)者的獲利證據(jù)，也難以準(zhǔn)確計算出因侵權(quán)行為造成的損失，所以大多數(shù)案件都會采取法定賠償。但在事實中，法定賠償難以覆蓋和彌補商標(biāo)權(quán)利人的實際損失和合理費用，從而造成商標(biāo)權(quán)利人陷入“打贏官司輸了錢”，而侵權(quán)行為人又另起爐灶繼續(xù)侵權(quán)的尷尬局面。本人在代理諸多商標(biāo)權(quán)利人商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭案件中，特別是針對單個銷售商的侵權(quán)案件，由于很多時候無法找到真正的生產(chǎn)商，法院對單個銷售商的判賠數(shù)額都在5萬元人民幣以下，而根據(jù)銷售商租賃門面的情況，或許其一個月的獲利就可以超過5萬元，但由于無法找到相應(yīng)得獲利證據(jù)，法院就不能推定其利潤進行裁判，這樣賠償額不僅無法真正依照侵權(quán)者的獲利進行判賠，就是很多時候連律師費用都沒有辦法覆蓋！當(dāng)法院針對侵權(quán)行為判賠低于合理賠償數(shù)額時，無異于在鼓勵侵權(quán)者繼續(xù)侵權(quán)或刺激其他潛在的侵權(quán)者來實施侵權(quán)，從而造成了商標(biāo)侵權(quán)人對中國保護商標(biāo)專用權(quán)不力的印象，降低了商標(biāo)權(quán)利人維權(quán)的意愿，也造成了市場中商標(biāo)侵權(quán)行為“春風(fēng)吹又生”的局面。因此在商標(biāo)領(lǐng)域引入懲罰性賠償十分必要和有意義的。
當(dāng)然在法律實踐中適用懲罰性賠償時應(yīng)當(dāng)遵循合法、合理、公正性原則，避免形成商標(biāo)權(quán)利人利用懲罰性賠償來獲取不當(dāng)利益的情形發(fā)生，打破商標(biāo)權(quán)利人利益與公眾利益之間的平衡。此次新《商標(biāo)法》修正案明確規(guī)定了適用懲罰性賠償?shù)膬蓚€要件：即侵權(quán)行為人在主觀上為惡意且侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重，才可以采取懲罰性的賠償。其中，主觀惡意是考量的最重要因素，惡意侵權(quán)是指侵權(quán)人對于侵權(quán)行為具有主觀故意，且在動機上是惡劣的，即商標(biāo)侵權(quán)行為人在明知或者應(yīng)知其不享有使用相關(guān)商標(biāo)權(quán)利的情況下，仍然故意或者具有重大過失地實施商標(biāo)侵權(quán)的行為: 如針對馳名商標(biāo)，國外知名奢侈品牌、針對同一商標(biāo)在律師警告、行政查處或法院判決侵權(quán)后繼續(xù)實施侵權(quán)行為等商標(biāo)侵權(quán)的情形應(yīng)該都視為惡意侵權(quán)。惡意侵權(quán)的侵權(quán)人的實施動機、目的在法律上具有違法性，在道德上具有應(yīng)受譴責(zé)性，因此應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償。另外一個要件是侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重，要適用懲罰性賠償，商標(biāo)權(quán)利人還須證明侵權(quán)者實施的侵權(quán)行為對其造成了嚴(yán)重的損害，例如如果針對馳名商標(biāo)的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)者后，其銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為剛剛開始，銷售數(shù)額也不高，雖然具有主觀侵權(quán)的惡意，但如果適用高額的懲罰性賠償也會顯失公允。所以一般在判斷是否要需要適用懲罰性賠償，要考慮侵權(quán)人的主觀惡意，還應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)人的經(jīng)營情況、侵權(quán)行為持續(xù)時間、造成的社會影響等諸多因素進行綜合考慮，合理確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。
鑒于商標(biāo)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，隨著懲罰性賠償?shù)姆ǘɑ嘈耪谶M行中的《著作權(quán)法》、《專利法》修訂中也會增加相應(yīng)的懲罰性賠償。只有合理適當(dāng)?shù)姆杀Ｕ?，才有利于增強我國自主?chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家；有利于完善社會主義市場經(jīng)濟體制，規(guī)范市場秩序和建立誠信社會；有利于增強我國企業(yè)市場競爭力和提高國家核心競爭力；有利于擴大對外開放，實現(xiàn)互利共贏 。
所以此次新的商標(biāo)法修改中增加懲罰性賠償，對維護公平競的市場秩序，建立誠信社會體制、營造尊重知識產(chǎn)權(quán)、尊重創(chuàng)新的良好氛圍，具有非常重要的意義。
注釋：
1.王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學(xué)》2000年第4期。
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