文/北京市集佳律師事務(wù)所 　景燦

　　我國對商標的管理實行注冊在先的原則，商標權(quán)人對商標的使用以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。在現(xiàn)實生活中，由于種種原因，商標注冊人在商標實際使用過程中并沒有嚴格按照商標法的要求進行嚴格規(guī)范使用?，F(xiàn)實生活中常常出現(xiàn)商標注冊人對商標進行或多或少的修改、變化?！渡虡朔ā返诙l規(guī)定：注冊商標需要改變其標志的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊申請。但在實踐當(dāng)中，商標一些細小的變化往往不會導(dǎo)致對商標的重新申請。然而，在現(xiàn)有司法實踐中，大量案例正是由于商標的不規(guī)范使用行為的存在，從而引起了商標侵權(quán)糾紛。

　　那么，如何劃分商標的規(guī)范使用與規(guī)范使用的界限呢？

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條有著明確的規(guī)定:原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

　　分析上述規(guī)定可見，實際使用的商標相比較注冊商標進行的改變是有限度的，不是任何對注冊商標隨意改變都可以視為仍然是對注冊商標的使用。其界限就在于“是否超出核定使用的商品范圍”與“是否改變商標的顯著特征”。

　　這一規(guī)定，與其他國家或地區(qū)的規(guī)定比較一致。例如：法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》（１９９２年７月１日５９７號法令頒發(fā)）第714-5條規(guī)定：“無正當(dāng)理由連續(xù)5年沒有在注冊時指定的商品或服務(wù)上使用商標的，其所有人喪失商標權(quán)利”，但“形式有所變化但不改變顯著特征的使用，視作使用”。而臺灣地區(qū)《商標法》第五十八條規(guī)定：商標權(quán)人有下列情形之一者，應(yīng)認為有使用其注冊商標：一、實際使用之商標與其注冊商標不同，而依社會一般通念并不失其同一性者。我通過上述法律規(guī)定可以看出，以上國家和地區(qū)法律規(guī)定中的關(guān)于商標規(guī)范使用的界限就是，商標的使用改變商標顯著特征這一限度。

　　上述法律規(guī)定說明，事實上，法律對于社會上大量存在的商標差異采取的是比較容忍的態(tài)度。對于商標，尤其是對于標識的些微改變，很少真正責(zé)令其限期改正或者撤銷其注冊商標

　　例如，以下注冊商標與實際使用標識的實例中，就可看出商標實際使用樣態(tài)與其注冊商標之間總存在一定的差異的，但消費者也認可了下述商標的實際使用樣態(tài)。

　　

　　那么，實踐中，如何理解何謂商標的顯著特征呢？

　　根據(jù)通常定義，商標的顯著特征是指商標本身的可識別部分，是相關(guān)公眾借以認定該商標的天然的部分，是構(gòu)成商標的符號要素，是商標圖樣本身所具有的，可以不經(jīng)過使用就取得的獨特的特質(zhì)，是此商標與比商標賴以區(qū)分的部分。相關(guān)公眾可以憑借該商標顯著特征識別商品或服務(wù)的來源，使得商標圖樣起到商標的識別所用。

　　與商標的顯著特征概念相比較的是商標的顯著性概念。而商標的顯著性則是顯著性是指商標所具有的標示企業(yè)商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他企業(yè)之商品或服務(wù)的屬性。是商標被核準注冊的唯一標準。判斷某一標志是否具備顯著性不能孤立地進行，應(yīng)該結(jié)合使用該商標之商品或服務(wù)進行判斷。商標顯著性有強弱程度的區(qū)分。一般而言，根據(jù)商標的顯著性的強弱，可以將商標劃分為臆造性商標、任意性商標和描述性商標。

　　商標的顯著特征與商標的顯著性又有著密切的聯(lián)系，商標如果不具有顯著特征則必然不具有商標顯著性的物理基礎(chǔ)。而顯著特征必然影響商標的顯著性。

　　

　　那么，對商標標識進行怎樣的修改就可成為改變商標的顯著特征呢？

　　舉例而言： A公司的商標為中文“財財”， B公司的商標為中文“才才”。兩個商標在申請注冊時均使用了黑白墨稿。但是A公司在實際使用“財財”商標時，將“財財”兩個字橫向放大，并且將兩個文字的“貝”字旁用粉色修飾，而將兩個文字的“才”字旁用大紅色修飾。這樣， A公司的 “財財”商標遠看上去就是“才才”兩個字。顯然A公司的這種使用商標的方式明顯構(gòu)成了與B公司商標的近似。再舉一例：兩個圖形商標均為若干段弧形平行線段組成，而A商標僅僅為黑白色構(gòu)成，B線段則在弧形平行線段中添加了紅、黃、蘭、綠紫等顏色，顯然B商標的顯著特征為色彩而不是線段，從而產(chǎn)生的整體效果就是一段彩虹，兩個商標也就不構(gòu)成近似。

　　那么，實際案例中，如何判斷一個實際使用商標是否改變了注冊商標的顯著特征呢?筆者認為，不妨進行“結(jié)果判斷”。即，如果一個商標實際使用時改變了其顯著特征，從而在整體效果上形成了另外一個商標的印象，并且此實際使用商標與他人商標構(gòu)成近似，就為改變了注冊商標的顯著部分。反之，如果一個商標做出了部分改變，但是其結(jié)果沒有侵犯他人的商標權(quán)利，就視為該商標沒有改變顯著特征

　　但是，是不是不改變商標的顯著特征就是對商標的規(guī)范使用呢？答案顯然是否定的。就我國現(xiàn)行《商標法》規(guī)定的而言，該法第五十一條規(guī)定注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。回歸上訴規(guī)定，對注冊商標的規(guī)范使用其實包括兩個方面：即規(guī)范使用注冊商標的圖案本身，以及規(guī)范使用注冊商標核定使用的商品。

　　依據(jù) “結(jié)果判斷”上述兩類商標不規(guī)范使用的情形，均具有一個特點，就是，不論是對商標圖樣的不規(guī)范使用，還是對商品的不規(guī)范使用，均導(dǎo)致了一個后果—落入他人的商標圖樣和商品的禁用權(quán)的范圍。

　　那么，根據(jù)上述“結(jié)果判斷”的標準，問題又產(chǎn)生了：由于我國對于注冊商標核定使用的商品嚴格按照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進行劃分，而該《區(qū)分表》又無法對客觀世界中的所有商品和服務(wù)進行歸納，更難以精確歸納。所以，注冊商標核定使用的商品僅僅是通產(chǎn)理解意義上的商品（服務(wù)）的概念，難以與具體生活中的商品（服務(wù)）一一對應(yīng)，甚至，由于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對于商品或服務(wù)的劃分標準相對唯一的特點，甚至造成具體案例中，對商品類似出現(xiàn)了較大爭議的情形。例如，A擁有為17類的注冊商標，其核定使用的商品為“礦棉板（絕緣體）”，后A在市場上發(fā)現(xiàn)B經(jīng)銷的19類的“非金屬天花板”，由于B的非金屬天花板使用的為礦棉材質(zhì)，所以A認為B的銷售行為侵犯了其注冊商標專用權(quán)。但是，B也確實擁有第19類“非金屬天花板”等商品上的注冊商標。此權(quán)利沖突是否是由于對于注冊商標核準的商品的不規(guī)范使用造成的呢，如果說B不規(guī)范使用（超出核定商品的范圍）使用了注冊商標，則根據(jù)相關(guān)法規(guī)，B則構(gòu)成對A的注冊商標的侵權(quán)。

　　實踐中，對于上述案例中的情況，現(xiàn)有兩種處理意見：

　　其一：我國商標法第五十一條規(guī)定：注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。也就是說，商標注冊人只能對其核準注冊的商標享有專用權(quán)，而不應(yīng)對與其注冊商標“近似”的標識享有專用權(quán)，即無權(quán)將與其核準注冊商標“近似”的標識作為注冊商標使用；商標注冊人只能對其核定使用的商品享有專用權(quán)，而不能對與其使用的商品“類似”的商品享有專用權(quán)，即不應(yīng)把核準注冊的商標作為注冊商標用于與核定使用的商品“類似”的商品上。商標權(quán)人不應(yīng)隨意擴大在不同或類似商品上使用。

　　其二，應(yīng)當(dāng)視具體情形進行區(qū)分對待。我國《商標法》只對部分商品的商標使用實行強制注冊原則，一般的商品使用未注冊商標并不違法。但是，商標使用人要承擔(dān)使用未注冊商標可能會導(dǎo)致商標侵權(quán)的風(fēng)險。

　　筆者較為支持第二種觀點。商標的價值源泉和生命力都在于使用。商標權(quán)是一種私權(quán)，注冊只是國家的一種確認，而不能否認權(quán)利本身的存在。更何況在實踐當(dāng)中，由于商標圖案本身必須與品牌的訴求相結(jié)合，并需要緊密結(jié)合時代的需求，加之，在具體產(chǎn)品的加工過程中，或由于使用商標使用場所限制，或商標使用材質(zhì)的限制等，生產(chǎn)廠家很難做到實際使用的商標樣態(tài)與核定注冊的商標標識之間保持百分之百的一致。那么，即使實際使用的商標與注冊商標之間有所區(qū)別，但商標使用的落腳點仍然是區(qū)分商標所標注的其背后的產(chǎn)品或服務(wù)的提供者。只要能達到這一目的，就可以視為對注冊商標的使用。那么，在具體案件的侵權(quán)判斷中，就是以“結(jié)果”為判斷標準。即，是否改變商標的顯著特征，及是使用在商標核定使用的商品上，需要以是否侵犯他人的注冊商標為限。這一標準實行的結(jié)果就是：大量的商標不規(guī)范使用的案件，最終需要人民法院在案件中作出厘清與判斷。

　　實施“結(jié)果判斷”標準，有一個問題必須注意，就是在實踐中，由于某些商標天然的顯著性就比較弱，導(dǎo)致所以部分商標顯著特征相同，例如，市場上大量的各種“駱駝”圖形商標，均是以各種駱駝圖案作為顯著特征，但由于駱駝這一動物是顯示中客觀存在的，所以其天然的顯著性較弱。對于此類“顯著特征相同”的商標，應(yīng)當(dāng)嚴格限定，即對此類商標進行保護時，必須嚴格界定，只有在兩商標全部或大部分重合時，才可認定侵權(quán)，如果兩個比對商標僅僅是均使用了“駱駝”這一顯著性較弱的元素，則不構(gòu)成侵權(quán)。

　　2013年，現(xiàn)行《商標法》進行了較大幅度的修改。其中，新《商標法》第四十九條規(guī)定“商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標”。這一條是否可以理解為對傾向于對上述第一種觀點的支持，還有待于今后的具體審判實踐的總結(jié)。