淺談版權(quán)與商標(biāo)、專利權(quán)競合與交叉保護

2004-05-08

淺談版權(quán)與商標(biāo)、專利權(quán)競合與交叉保護
文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司張亞洲
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)議）第二部分之2規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的范圍，即：知識產(chǎn)權(quán)包括（但不限于）1、版權(quán)與鄰接權(quán) 2、商標(biāo)權(quán)3、地理標(biāo)志權(quán)利4、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)5、專利權(quán)6、集成電路布圖設(shè)計（拓樸圖）權(quán)7、未披露過的信息專有權(quán)。
由此可見TRIPS協(xié)議開宗明義地的將“版權(quán)”列入保護的范圍。版權(quán)是關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品保護之權(quán)利，版權(quán)的宗旨主要在于鼓勵人們創(chuàng)造與文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)有關(guān)的作品，豐富人們的精神生活。版權(quán)是基于保護創(chuàng)作的作品而依照法律產(chǎn)生的專用權(quán)利。所謂作品是以語言、文字、符號、線條、色彩、聲音、造型等客觀形式表現(xiàn)出來的具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性的智慧成果。
而所謂獨創(chuàng)性即原創(chuàng)性，原創(chuàng)性是《著作權(quán)法》規(guī)定的成為作品的實質(zhì)性要件。一般而言獨創(chuàng)性即：1、該作品是作者獨自創(chuàng)造的，而非抄襲、剽竊、復(fù)制他人的；2、該作品的作者在主觀上具有創(chuàng)作的動機，是以創(chuàng)作為目的。因為版權(quán)是與文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品有關(guān)的權(quán)利，所以版權(quán)的工商業(yè)色彩要淡的多，但是隨著社會的不斷進步而版權(quán)工商業(yè)色彩日漸突出，特別是隨著工業(yè)生產(chǎn)和商業(yè)活動的交融匯集，工商業(yè)自成一體，這樣版權(quán)和商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)競合與交叉保護的問題油然而生。
目前看來，絕大多數(shù)的外觀設(shè)計專利其基礎(chǔ)設(shè)計都可以歸入版權(quán)法保護的范疇，而相當(dāng)多的商標(biāo)設(shè)計圖樣也可以歸入版權(quán)法律保護的范疇。優(yōu)秀的版權(quán)作品，尤其是美術(shù)作品、攝影作品、文學(xué)作品等，如張樂平先生筆下栩栩如生的“三毛”圖形、如迪士尼公司可愛親切的“米老鼠”、“唐老鴨”的形象、如風(fēng)靡大陸地區(qū)的“蠟筆小新”形象等等都是該作品權(quán)利人智慧成果的凝結(jié)，其權(quán)利人對該些設(shè)計作品享有版權(quán)是不言而喻的事情，但是如果有人將這些設(shè)計作品作為商標(biāo)來使用，或者作為自己產(chǎn)品的包裝裝潢申請外觀設(shè)計專利，這樣又如何處理，則是知識產(chǎn)權(quán)實踐中已經(jīng)遇到的比較多見的問題。正是由于工商經(jīng)濟的高速發(fā)展，所以才產(chǎn)生了版權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)權(quán)利競合以及交叉保護的問題。
眾所周知，優(yōu)秀的藝術(shù)作品不僅具有很高的藝術(shù)價值，更具有相當(dāng)?shù)纳虡I(yè)潛質(zhì)。構(gòu)思精巧的設(shè)計作品能給大眾傳遞“美”的信號，而通過這個“美”的信號可以大量吸引公眾的注意力，鑒于相當(dāng)多數(shù)人對這個設(shè)計作品“美”的認同就會產(chǎn)生巨大的商業(yè)價值。這就是知識經(jīng)濟時代，知本家締造財富的市場規(guī)律。迪士尼公司通過“米老鼠”、“唐老鴨”的形象推廣產(chǎn)生的商業(yè)價值數(shù)以億計。
而忽視版權(quán)的工商業(yè)價值對版權(quán)的保護則大有損害。雖然根據(jù)慣例，知識產(chǎn)權(quán)可以分為版權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)；同時知識產(chǎn)權(quán)也可以分為創(chuàng)作性成果權(quán)和識別性標(biāo)記權(quán)，其中創(chuàng)作性成果權(quán)包括專利權(quán)和版權(quán)，識別性標(biāo)記權(quán)指商標(biāo)權(quán)。
但是現(xiàn)在的問題是《版權(quán)法》、《商標(biāo)法》和《專利法》自成一家，而對于各個權(quán)利客體之間的競合和交叉保護問題，如何處理則顯得無所適從，其實在國外諸如此類的權(quán)利競合早已屢見不鮮，針對版權(quán)和外觀設(shè)計專利競合的問題，英國在1958年至1988年的法律中規(guī)定了一種既能保護版權(quán)又能保護外觀設(shè)計的“特別工業(yè)版權(quán)法”。而在國內(nèi)有人試圖以“版權(quán)窮竭”（即版權(quán)一次用盡）來否定版權(quán)和商標(biāo)以及外觀設(shè)計專利的競合問題，對此筆者實難認同，并提出自己的拙見。
1、版權(quán)和商標(biāo)權(quán)的競合
眾所周知，作品一經(jīng)完成即享有版權(quán)。由于名家名作廣為大眾所喜愛，隨著商業(yè)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在名家名作給大眾帶來藝術(shù)享受的同時，名家名作也成為廣大商家青睞的對象，這種情況尤其以美術(shù)作品、攝影作品居多。如將道瓊斯公司將關(guān)東升先生的書法作品“道”字作為商業(yè)標(biāo)識使用而引發(fā)的訴訟，云南曲靖卷煙廠將“五朵金花”注冊為商標(biāo)引發(fā)的訴訟，國內(nèi)眾多商家將“朦朦兔”（俗稱：流氓兔）搶注為商標(biāo)引發(fā)的爭議。
凡此種種無不涉及版權(quán)和商標(biāo)權(quán)的競合和交叉保護的問題。如關(guān)東升先生訴道瓊斯公司一案，該案的案情是1994年下半年，關(guān)東升先生書寫了一幅“道”字書畫，其中包括“道”字、“君子愛財、取之有道”及“康比德先生正”的題跋、落款、關(guān)東升先生的名章、閑章。關(guān)東升先生將該幅書畫交付給道瓊斯公司委派來的人員。1994年11月開始，道瓊斯公司將關(guān)東升先生書畫中的“道”字用于商業(yè)標(biāo)識。因此雙方發(fā)生了糾紛，2003年3月關(guān)東升先生以道瓊斯公司侵害了其版權(quán)為由將道瓊斯公司起訴至北京市第一中級人民法院。分析可見關(guān)東升先生創(chuàng)作完成了書法作品“道”之后即對其作品享有了版權(quán)，而道瓊斯公司未經(jīng)其許可將關(guān)東升先生的書法作品“道”作為自己的商業(yè)標(biāo)識使用，顯然侵犯了關(guān)東升先生的版權(quán)，但試想如果道瓊斯公司將書法作品“道”成功地注冊為商標(biāo)，則該商標(biāo)就受商標(biāo)法保護，即道瓊斯公司對“道”商標(biāo)享有專用權(quán)，則由此衍生的問題應(yīng)如何解決。也就是說當(dāng)關(guān)先生的對“道”書法作品的版權(quán)和道瓊斯公司對“道”的商標(biāo)專用權(quán)發(fā)生競合后應(yīng)如何處理。筆者認為應(yīng)當(dāng)參照幾個標(biāo)準進行分析，首先得看關(guān)先生對“道”是否享有在先權(quán)利；其次得看道瓊斯公司將“道”注冊為商標(biāo)是否侵害了關(guān)先生的合法在先權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定“申請注冊商標(biāo)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。所以在先的合法權(quán)利是受到法律保護的。
另外如趙繼康（筆名季康）訴云南曲靖卷煙廠一案也反映了版權(quán)和商標(biāo)權(quán)競以及交叉保護的問題。該案情是：1959年，季康和王公浦合作創(chuàng)作了反映民俗風(fēng)情、以及男女之間純潔愛情、歌頌新中國少數(shù)民族人民勤勞善良、熱情好客的《五朵金花》，該片經(jīng)公影后引起了巨大的轟動。1974年云南曲靖卷煙廠開始在其生產(chǎn)的香煙上使用“五朵金花”，1983年該廠遂將“五朵金花”申請注冊為商標(biāo)。后該情況被季康得知，季康于2001年2月5日向昆明市中級人民法院訴云南曲靖卷煙廠侵犯了版權(quán)。通過分析該案可見，季康作為《五朵金花》的作者對“五朵金花”自然享有版權(quán)，而云南曲靖卷煙廠未經(jīng)季康同意擅自將“五朵金花”申請注冊為商標(biāo)，顯然侵害了季康的合法在先權(quán)利。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于“在先權(quán)”的說明，在先權(quán)包括（但不限于）在先的商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、商號、外觀設(shè)計專利權(quán)、姓名權(quán)等。由此可見，由于版權(quán)和商標(biāo)權(quán)都是私權(quán)，都是平等的，沒有大小之分。而根據(jù)法理分析，先產(chǎn)生的合法權(quán)利當(dāng)然的受到保護，而后產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)當(dāng)避讓先產(chǎn)生的合法權(quán)利，如果發(fā)生競合則后產(chǎn)生的權(quán)利就會失去合法的基礎(chǔ)。正如關(guān)東升先生訴道瓊斯一案，由于關(guān)東升先生對書法作品“道”享有在先合法的版權(quán)，則道瓊斯公司將關(guān)先生的作品“道”注冊為商標(biāo)顯然侵犯了關(guān)先生的在先權(quán)，則道瓊斯公司基于此產(chǎn)生的商標(biāo)專用權(quán)自然失去了合法的基礎(chǔ)，不應(yīng)當(dāng)受到保護。另外由于版權(quán)的范圍相當(dāng)?shù)膶挿?，比如近期出現(xiàn)的將“劉老根”影視作品的名稱搶注為商標(biāo)等情況的是否也能說明基于此產(chǎn)生的商標(biāo)專用的權(quán)就不應(yīng)當(dāng)受到保護呢？具體案情是：2003年春節(jié)，趙本山創(chuàng)作并主演的《劉老根》風(fēng)靡全國，隨之而來的搶注“劉老根”商標(biāo)的熱浪決不亞于該片所引起的關(guān)注。如有人將“劉老根”搶注在第42類的餐館上，有人將“劉老根”搶注在第29類的“肉，蛋”等食品上。至于《劉老根》熱播之后是否會引起極大的社會反響，估計趙本山本人早有預(yù)料，而至于《劉老根》熱播后引發(fā)的商標(biāo)大戰(zhàn)估計趙本山無論如何也不會想到。如果說“劉老根”受版權(quán)法保護，那么這又是一個活生生的版權(quán)和商標(biāo)權(quán)競合的案例。而“劉老根”是否受版權(quán)法保護關(guān)鍵得看“劉老根”是否可以成為版權(quán)法上所稱的“獨立創(chuàng)作的作品”，而如果“劉老根”享有版權(quán)則就享有了在先的合法權(quán)利，筆者認為就這個問題應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。首先看一作品的名稱是否享有版權(quán)，關(guān)鍵得看該作品的名稱是否是獨創(chuàng)的，是否受版權(quán)法保護。如《人生》就是路遙創(chuàng)作的一部作品的作品名稱，而“人生”二字是否可以作為作品予以保護的，筆者認為不應(yīng)當(dāng)，因為人生二字是作品的作者取自公有領(lǐng)域的詞語，而非其獨自創(chuàng)造的；如《活著》、《誰是最可愛的人》等莫不如此，但是有些作品的名稱則是作品獨立創(chuàng)造的，如《五朵金花》、《哈利波特》、《指環(huán)王》、《劉老根》等，作者認為諸如此類的作品名稱應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)法保護，如果有人將“哈利波特”或者“蠟筆小新”、“劉老根”等注冊為商標(biāo)，實屬于侵害了該些作品權(quán)利人的合法權(quán)利。就以“劉老根”為例，“劉老根”屬于獨立創(chuàng)作的作品，而非來自公有領(lǐng)域，“劉老根”具有原創(chuàng)性，符合1、該作品是作者獨自創(chuàng)造的，而非抄襲、剽竊、復(fù)制他人的；2、該作品的作者在主觀上具有創(chuàng)作的動機，是以創(chuàng)作為目的這兩個法律要件。“劉老根”被大量的搶注為商標(biāo)正好說明了由于工商經(jīng)濟的高速發(fā)展，所以才產(chǎn)生了版權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)權(quán)利競合以及交叉保護的這樣一個事實。面對這樣的沖突，尊重在先權(quán)利，保護合法版權(quán)刻不容緩。
2、版權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的競合
在版權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)發(fā)生競合時，處理的原則是類同的。如一作者獨立的創(chuàng)作完成了一幅作品，而其他人未經(jīng)作者許可將該作品用在其生產(chǎn)的商品上作為商品的外觀，并將該外觀申請為外觀設(shè)計專利，因此在同一客體上就會存在原權(quán)利人的版權(quán)和現(xiàn)權(quán)利人的外觀設(shè)計專利權(quán)的沖突，如何解決呢？筆者認為還是參照解決版權(quán)和商標(biāo)權(quán)沖突的原則。就此筆者總結(jié)了以下幾個標(biāo)準：（1）是否基于同一權(quán)利客體產(chǎn)生了兩種不同的權(quán)利；（2）該兩中不同的權(quán)利是否發(fā)生了沖突；（3）如果發(fā)生了沖突就得堅持尊重在先合法權(quán)利的原則。當(dāng)然以上這些標(biāo)準只是在處理權(quán)利競合時參考的因素，具體發(fā)生的案例應(yīng)當(dāng)具體分析。
如以下這個案例。甲獨立創(chuàng)作完成了一幅美術(shù)作品，乙也獨立創(chuàng)作完成了一幅美術(shù)作品，而乙的這幅美術(shù)作品的立意、構(gòu)圖和美感和甲的作品非常近似，甲和乙對該作品都應(yīng)享有版權(quán)，而如果乙將其作品先申請為外觀設(shè)計專利并獲得授權(quán)，后甲將其作品申請注冊為商標(biāo)，則因此發(fā)生的沖突應(yīng)如何解決。筆者認為首先甲、乙對其獨立創(chuàng)作完成的作品都享有版權(quán)，其版權(quán)是平等的。而乙將其享有版權(quán)的作品申請為外觀設(shè)計專利即確立了其合法的在先權(quán)，如果甲將其作品申請注冊為商標(biāo)顯然與乙的在先合法權(quán)利相沖突，會導(dǎo)致市場混亂。依法應(yīng)當(dāng)禁止。
因為基于相同客體產(chǎn)生的不同權(quán)利而發(fā)生的沖突在當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)保護中尤為突出。同時由于版權(quán)自作品完成之日就產(chǎn)生，而商標(biāo)、專利則需要行政核準才可產(chǎn)生。這就形成了很多人將他人已經(jīng)享有版權(quán)的作品申請注冊為商標(biāo)或者專利而原權(quán)利人無法舉證證明的尷尬局面。就此，筆者認為在可能的情況之下，作者應(yīng)當(dāng)進行必要的版權(quán)登記，以形成其權(quán)利產(chǎn)生的初步證據(jù)。另外如果有需要進行工商業(yè)活動的，則應(yīng)當(dāng)盡快將該版權(quán)作品申請注冊為商標(biāo)或者外觀設(shè)計專利，這樣將會更有利于權(quán)利人保護自身的合法權(quán)利。

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